關於加強對基層法律服務主體違紀查處和懲誡的設想

一、加強對基層法律服務主體違紀查處與懲戒要與司法部對基層法律服務業的整體調整政策思路和要求相結合 從司法部02.8.30上海會議以來，到今年7月全國司法廳局長座談會，國家對法律服務業的政策和策略已逐漸明朗和定型，即從最初的“一個調整，兩個加強”到明確“拓展與規範”這一主題。一個調整是指：大中城市的街道法律服務所要從訴訟領域逐步退出。兩個加強是指：一是加強三支隊伍（律師、公證、法律援助）的“三個面向”(面向基層、面向社會、面向羣眾提供公益性、便民性服務)功能；二是加強律師為社區居民提供訴訟法律服務的功能。在拓展與規範中，規範的一個重要內容就是：對已經實施脱鈎改制的法律服務所在XX年6月底或迴歸街道、或轉為律師事務所、或予以停辦解散；在XX年底以前，大中城市街道法律服務所從訴訟代理領域中調整出來（退出訴訟代理領域）。 針對這樣一個整體調整思路和要求，筆者認為，基層法律服務業的拓展與規範應重在規範，以規範促進拓展。而規範又重在制度建設層面。嚴格行業監管、嚴肅違紀查處與懲戒將成為實現拓展與規範思路的有效手段和形式。因此，拓展與規範要立足於兩手：一手抓監管促規範，一手抓懲戒促轉型。兩個方面相輔相成、不可或缺。在完善這兩手的基礎上，通過行政調控和市場選擇來決定基層法律服務的最終命運。 基於這樣的認識，拓展與規範的實施必須分層次、分步走、抓重點、講科學。具體操作中要講究“以管理促規範，以懲戒促轉型，以市場定興亡”的原則；堅持引導為主，強制為輔。分層次是指分為城市街道所、農村鄉鎮所兩個不同層次。分步走是指城市街道所的調整不可能一步到位，要分步實施。不能鬍子、眉毛一把抓、齊步走、一刀切。抓重點是指要抓住調整與規範中的基層法律服務人員轉崗、分流這一主要矛盾，爭取避免不穩定因素的發生。講科學是指要尊重事物發展規律，按規律辦事。不能靠拍腦袋、想當然辦事、決策。 當然，在調整與規範中，首先要解決的是“誰來規範問題”。由於我們所接受的一切信息均來自於部領導講話和有關會議精神傳達，並未看到正式的操作文件，也就是説規章和規範缺位。那麼，按照依法行政的要求和《立法法》的原則要求，在上位法缺位情況下，市及其以下的管理機構無權制定和出台限制性行為規範和強制性行為規範，尤其在涉及公民權利與自由方面。由於在廣泛意義上，大中城市街道法律服務所退出訴訟代理領域，屬於基層法律服務者被剝奪法律服務權利範疇。那麼由誰來規範，規範的主體應當是誰，應當有個明確定位。在這一前提不明確的前提下，作為具體操作部門就會顯得力不從心、無所適從。 二、在調整與規範中，加強對基層法律服務主體違紀查處與懲戒要解決和明確的幾個基本問題 在調整與規範中，加強對基層法律服務主體違紀查處與懲戒要解決和明確三個基本問題：（1）依何查處與懲戒？解決法律法規依據定位問題；（2）查處什麼？解決查處與懲戒的行為定位；（3）怎樣查處與懲戒？解決程序和可操作性問題。 （一）關於依據定位問題。目前，我們在實際工作中，對基層法律服務主體違紀查處與懲戒遵循的是司法部《59號令》、《60號令》（《基層法律服務所管理辦法》、《基層法律服務者管理辦法》）以及《江蘇省合夥基層法律服務所管理試行辦法》。但這其中有很多問題。雖然上述的令和管理試行辦法，都對基層法律服務主體的權利、義務作了明確規定，但卻缺乏對基層法律服務主體違反義務規定行為的處罰規定，或者已經設定的處罰規定和手段形同虛設，導致實踐中管理部門對基層法律服務主體的嚴重違規違紀行為缺少有力處置方法和手段。表現在以下幾個方面： 1、能夠使用的處罰手段畸輕，根本無法達到懲誡目的。司法部《59令》第42條、《60號令》第55條，分別對執業機構的11種行為和從業人員的19種行為設定了處罰措施，但能夠使用的處罰手段僅僅限於“由所在地的縣級司法行政機關予以警告”，而實踐證明，使用警告手段的效果微乎其微，根本無法達到懲誡目的。雖然《59令》在第46條規定了“司法行政機關對基層法律服務所實施行政處罰的同時，應當責令該所限期整改。期滿仍不能改正，不宜繼續執業的，由組建單位予以停辦，報請地級司法行政機關予以註銷”的內容，但註銷並不能解決一切。執業機構註銷後，一是減少了當地的法律服務資源，削弱了為基層服務的力量，二是原有的大多數從業人員仍將擇所而居，繼續從事基層法律服務工作。我市去年撤消的溧水縣瀨州所就是這樣一種情況。總體上減少的一個甚至幾個所，並未從根本上改善法律服務主體的現狀，因為歸根結底還是原有的那些人在執業，除個別依照《59令》第45條規定處罰的所主任（《59令》第45條規定：“司法行政機關對基層法律服務所實施行政處罰的，應當同時追究負有管理失誤責任的該所主任的責任，嚴重者予以撤職或者解聘”）。 2、已經設定的具有威懾力性質條款不能使用。首先是司法部《59令》第42條、《60號令》第55條中設定的處罰手段：“有違法所得的，按照法律、法規的規定沒收違法所得，並由地級司法行政機關處以違法所得三倍以下的罰款，但罰款數額最高不得超過三萬元”。可以説，這樣的規定涉及基層法律服務主體的最切身利益，是最具威懾力性質的條款，可惜，由於缺乏本條款中所説的配套“法律、法規的規定”這一前置條件，導致此條款成為中看不中用的擺設。從立法上看，它只是一個具有超前意識的條款，但在實踐中卻毫無價值。其次是《60號令》中第58條設定的處分規定：“基層法律服務工作者有下列情形之一的，基層法律服務所應當給予開除處分:……”。若此規定能夠不折不扣執行，一部分被開除者將被逐出基層法律服務領域，因為，《60號令》第14條規定，“曾被基層法律服務所給予開除處分的”，“司法行政機關應當作出不準予執業登記的決定”。但問題恰恰在於，《60號令》第58條中所設定的“開除”一項嚴厲條款，隨着基層法律服務所的改制已歸於無效！因為合夥製法律服務所除合夥人外，其他人員皆屬聘用，解除合同（解聘

）是常規手段，誰會去使用得罪人的“開除”手段？更何況，沒有任何條款規定“應當使用開除手段而規避不用時應當承擔法律責任”！ 3、缺乏對不具有執業資格而以基層法律服務工作者名義公開執業人員的管理和處罰規定。實踐中，我們時常遇到一些不具有執業資格而以基層法律服務工作者名義公開執業的現象。對此，雖然我們聯合公安、工商部門進行了查處，但效果往往不佳，主要原因是缺乏執法和處罰依據。一方面，違法者吃準了基層法律服務缺乏執法和處罰依據這一點而顯得有恃無恐；另一方面，依法行政的要求使得公安、工商等部門在缺乏明確執法和處罰依據情況下不能輕舉妄動而顯得無所適從。例如，一名為“華盾經濟調研事務所”的機構，以公民代理名義承攬案件。承攬案件後，不但變相收取委託人的各種費用，而且聘用已註冊的法律服務人員作為案件具體承辦人，出庭代理訴訟。具體承辦人因代理不力給委託人造成損失，被委託人投訴。這一現象很值得引起法律服務管理部門的高度重視。其實，最近一個時期以來，我市個別社會無業人員和所謂法律諮詢服務機構，打着法律服務的旗號，非法從事法律服務活動，在一定範圍內造成惡劣影響，不僅損害了當事人的合法利益，破壞了律師和基層法律服務工作者的形象，而且嚴重影響了正常法律服務業務的開展，擾亂了法律服務市場秩序。我市高淳的一個名為“健康法律服務所”的非法法律服務機構，長期以來以基層法律服務所的名義執業，我們眼睜睜地看着沒有辦法。為此，筆者認為有必要提請各相關部門注意，並向省廳報送了有關信息，但卻如石沉大海、泥牛入海，沒有引起任何反應。 （二）關於違紀行為定位問題。從總體上説，查處與懲戒的內容取決於基層法律服務主體的資質與行為兩方面。由於基層法律服務主體分為所、個人兩類，因此針對不同主體承擔的職能不同，要求查處與懲戒的內容應各有側重。基層法律服務所應側重於機構內部全面的建章立制以及規範的執行運作，它至少應當包括：完善的制度建設、明確的內部分工、團結的從業人員、順暢的業務開展、保證的辦案質量、規範的財務管理、齊全的檔案卷宗、合理的收入分配、良好的納税行為、自覺的自我約束等內容，應該説覆蓋了基層法律服務主體執業活動的每個層面、環節、角落，對出問題的各方面都應該進行不同程度的懲戒。對基層法律服務者個人的查處與懲戒應側重於其資質與行為兩方面。對不具備資質的假冒基層法律服務者，要規定明確的查處與懲戒機關和手段。而對基層法律服務者，要對其從受案、簽約、登記、收費、開票、履職、質量、信用等各環節的差錯與違紀行為進行查處與懲戒。 （三）關於程序定位問題。司法部曾經制定和出台過《司法行政機關行政處罰程序規則》，省廳也曾在XX年11月26日發佈了《江蘇省司法行政機關實施行政處罰程序規則》。省廳的《處罰程序規則》本身對作出警告、罰款、沒收違法所得、責令停業、吊銷執業證書等五種行政處罰的簡易、一般程序作了詳盡規定。但問題是：這一《處罰程序規則》是否能夠涵蓋對基層法律服務主體的違紀查處與懲戒行為？懲戒行為本身是否就等於行政處罰？如果不等於，那麼對基層法律服務主體的違紀查處與懲戒應遵循什麼程序？ 除此以外，誰來查處與懲戒？主體的定位、查處與懲戒的管轄也是一個問題。因為，對於不同的行政層級來説，他們承擔的職責各不相同。對於基層法律服務主體違紀查處與懲戒這一具體職責來説，是否應由不同的行政層級共同承擔、分級管轄，或是隻規定由某一層級進行管轄和處理，或是規定只能由協會進行查處與懲戒，這裏涉及到層級行政管理機關之間的職責分工以及司法行政管理機關與協會之間的職責劃分等問題，總體上還沒形成統一認識。筆者本人不同意將查處與懲戒職責完全交由協會行使的看法。因為，雖然隨着政府職能改革的不斷深入，行政機關原本承載的一些事務性職能越來越多地進行了剝離，逐漸轉移到行業協會身上。但行政機關仍然擔負着政策研究、市場引導、行業監管等職能。僅就行業監管職能來説，如果將違紀查處與懲戒職能完全交由協會行使，則監管的結果將落空。但相反意見則認為，確定由協會履行查處與懲戒，能夠最大程度地體現行業自律，反映市場和社會對基層法律服務的自然需求。因為從行業生存的角度看，自律是解決行業生存和市場需求的最有效途徑。對此，仁者見仁，智者見智，但最終必須有一個解決方案。 三、當務之急應是在充分調研基礎上做好立法和規章制度建設工作，對調整與規範工作有一個準確定位 當務之急是要儘快制定出針對脱鈎改制後合夥基層法律服務主體的管理規則。制定和出台具體的違紀查處與懲戒辦法或規定。通過立法解決這樣幾個問題：一是對基層法律服務主體的準確定位，城市與農村主體的差別和走向；二是提高農村基層法律服務主體的資格及准入條件；三是明確基層法律服務主體的權利和義務；四是確定監管工作的原則和方法；五是明確罰則和法律責任，做到與不履行義務行為的一一對應；六是明確違紀查處與懲戒程序；七是規定未盡事宜等的附則。輔之以下措施： （一）加快立法和規章制度建設。一是根據強化規範管理的要求，進一步健全完善基層法律服務工作的制度體系和管理機制。建議司法部修改第59號令、60號令。該辦法是在法律服務所脱鈎改制以前制定的，有很多內容與形勢的發展相違背，很難操作。二是按照進一步調整、規範基層法律服務所業務範圍和服務領域的需求，建議司法部廢除《鄉鎮法律服務業務工作細則》，該細則系1991年制定，與目前的形勢發展既矛盾又背離，嚴重阻礙了法律服務工作的發展。 （二）根據基層法律服務特點和要求，充分發揮基層法律服務工作者協會的職能和作用。要進一步加強行業協會作用，充分發揮行業協會的自律職能。建議省協會盡快制定《基層法律服務工作者的職業道德和執業紀律規範》，健全執業監督、違紀懲處的制度和機制，增強法律服務所的自律能力。通過協會加強對基層法律服務主體的日常管理和監督，淡化行政調控痕跡，全面實行行業自律，及時全面掌握基層法律服務主

體的執業狀況、思想動態等，抓好培訓、維權，進行違法違紀行為調查處理，開展好區域合作與交流。 （三）加強基層法律服務管理力量建設。在目前法律服務管理主體多元化的狀態下，律師管理和基層法律服務管理在力量上存在着較大差異。例如，全省律師事務所及律師數量與基層法律服務所及基層法律服務工作者，兩者數量相當。但在管理力量上，省律管部門有近三十名管理人員，而省基層法律服務管理部門卻只有兩人，兩者承擔的責任和職能大體相當或相似。市裏情況與省裏類似。我市律管部門有七人，而基層處法律服務管理卻只設一人。即使只有一人，這一人還要時常參與司法所管理、人民調解、安置幫教、社區矯正工作。全省其它市的情況也大致相同。由於管理力量嚴重不足，導致管理職能弱化，管理工作只停留在一般佈置上，缺乏必要的檢查、監督和制裁。工作力度小，大多流於形式和應付。因此，建議加強基層法律服務管理隊伍建設，增加管理力量，或者乾脆將基層法律服務管理工作劃歸律管部門統一管理，儘快實現法律服務市場管理主體的一體化。