政府法定職責履行狀況調研報告

經過20多年的改革發展，我國社會發生了巨大變化，經濟體制深刻變革，社會結構深刻變動，利益格局深刻調整，思想觀念深刻變化。但是，我國現有的從計劃經濟體制延續下來的社會管理模式和管理機制在應對新情況、新變化、新問題方面準備不足，政府職責不清，越位缺位現象並存，社會管理方式滯後，公共服務薄弱，權責脱節等問題嚴重影響着政府職能的有效發揮。

推進政府自身建設和管理創新就成為新的歷史條件下經濟體制改革和政治體制改革的重要內容。XX年3月，國務院發佈了《全面推進依法行政實施綱要》，提出了全面推進依法行政，建設法治政府的目標。XX年7月，國務院辦公廳印發了《關於推行行政執法責任制的若干意見》（以下簡稱《意見》），以落實綱要提出的建立權責明確、行為規範、監督有效、保障有力的行政執法體制為己任，對行政執法行為提出了規範要求。

但是，綜觀《意見》全文，無論是梳理執法依據、分解執法職權、確定執法責任，還是評議考核、落實責任，其指向的主體都是具有行政執法任務的各級政府組成部門和法律法規授權執法的組織，各級政府在其中主要負組織領導和監督指導之責。似乎行政執法與政府自身無關。然而，通過梳理執法依據，xx省xx市人民政府卻發現，現行許多法律規範規定了政府應當實施的具體行政行為，而關於政府應當履行的職責的法律規範則更多。xx市政府在深入學習和研究的基礎上明確提出，政府是實行行政執法責任制的主體，履行法定職責是政府實行行政執法責任制的具體體現，是政府轉變職能的關鍵，也是政府正確定位自身的保障；只有全面依法履行政府法定職責，才能加強政府自身建設，推進政府管理創新，服務市場主體，服務社會，並最終為人民服務。

筆者結合xx市的實踐，對市縣級政府法定職責的立法及其履行問題進行了調研。

一、關於政府職責立法的實踐——政府履行職責的法律基礎

綱要提出，推進依法行政的目標是建設法治政府，實現政府職能逐步向經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務轉變。法治的作用在於通過強制約束力的方式，將政府和其他社會主體的自由控制在一定的範圍內，為其行為選擇提供一種預期機制和矯正機制，以實現維護公民權利、市場自由和公共利益的秩序。法治的核心理念是政府依法行政和政府守法。因此，探討政府職責必須首先理清我國現行立法關於政府職責的規定。

（一）我國關於政府職責立法的現狀。

在推行行政執法責任制的工作中，法制工作者發現，政府特別是市縣級地方政府，既有決策權，又有執法權，其自身定位頗值得研究和重視。一些領導同志認為，政府對執法工作只有領導責任，執法是部門的事，因此，在推進依法行政中，政府對下級和執法人員提要求多，規範自身行為少。通過研究，xx市認為，政府是本行政區域內重大事項的政治實施者，重大問題的決策、協調和組織實施離不開政府；相對於各部門，政府權力更大、責任更重、影響更廣泛。建設法治政府不僅僅是執法部門的事，而且也是各級政府及其部門的職責和任務，政府不但要推行，而且要帶頭。因此，推行行政執法責任制，梳理執法依據，必須梳理政府的執法依據，為政府開列權力和責任清單。

據xx市政府對2360餘部法律、法規、規章的梳理，涉及政府行政執法的共計207部，其中法律69部，法規100部，規章38部。而規定政府應當履行的職責的法律、法規、規章則超過350部。涉及的政府職責主要可以分為基本職責、具體行政行為職責、內部行政行為職責、抽象行政行為職責、政府委託其他組織履行的職責、政府受委託履行的職責等六大類，計615項。

1.關於政府基本職責的規定。

集中在憲法和政府組織法中。如《憲法》第107條規定，“縣級以上人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衞生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作，發佈決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員。鄉、民族鄉、鎮的人民政府執行本級人民代表大會的決議和上級國家行政機關的決定和命令，管理本行政區域內的行政工作。”第108條規定，“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當的決定。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條規定，“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權：（一）執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規定行政措施，發佈決定和命令；（二）領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作；（三）改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和下級人民政府的不適當的決定、命令；（四）依照法律的規定任免、培訓、考核和獎懲國家行政機關工作人員；（五）執行國民經濟和社會發展計劃、預算，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衞生、體育事業、環境和資源保護、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作；（六）保護社會主義的全民所有的財產和勞動羣眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利；（七）保護各種經濟組織的合法權益；（八）保障少數民族的權利和尊重少數民族的風俗習慣，幫助本行政區域內各少數民族聚居的地方依照憲法和法律實行區域自治，幫助各少數民族發展政治、經濟和文化的建設事業；（九）保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項權利；（十）辦理上級國家行政機關交辦的其他事項。”這些規定為政府履行社會管理和公共服務職能提供了基本規範要求。

2. 關於政府具體行政行為職責的規定。

按具體行政行為的性質分為行政許可、行政處罰、行政裁決、行政強制、行政確認、行政給付、行政徵收徵用和補償及其他行政行為八類。

行政許可又可以分為部門審核、市縣政府作出許可決定的，如《危險化學品安全管理條例》第9條規定，“設立劇毒化學品生產、儲存企業和其他危險化學品生產、儲存企業，應當分別向省、自治區、直轄市人民政府經濟貿易管理部門和設區的市級人民政府負責危險化學品安全監督管理綜合工作的部門提出申請。　省、自治區、直轄市人民政府經濟貿易管理部門或者設區的市級人民政府負責危險化學品安全監督管理綜合工作的部門收到申請和提交的文件後，應當組織有關專家進行審查，提出審查意見後，報本級人民政府作出批准或者不予批准的決定”；部門審核報市縣政府批准後由部門作出許可決定的，如《鐵路運輸安全保護條例》第28條規定，“設置或者拓寬鐵路道口、人行過道，應當向鐵路管理機構提出申請，並按如下程序審批：城市內設置或者拓寬鐵路道口、人行過道，由鐵路管理機構會同城市規劃部門根據國家有關規定自收到申請之日起30日內共同作出批准或者不予批准的決定；城市外設置或者拓寬鐵路道口、人行過道，由鐵路管理機構會同當地人民政府根據國家有關規定自收到申請之日起30日內共同作出批准或者不予批准的決定。決定予以批准的，由鐵路管理機構發給批准文件；不予批准的，由鐵路管理機構書面通知申請人並説明理由”；市縣政府審核後報上級主管部門或上級政府作出許可決定的，如《廣播電視管理條例》第11條規定，“地方設立廣播電台、電視台的，由縣、不設區的市以上地方人民政府廣播電視行政部門提出申請，本級人民政府審查同意後，逐級上報，經國務院廣播電視行政部門審查批准後，方可籌建”。行政處罰種類主要為責令停產停業、關閉等對相對人權利義務影響重大的處罰措施；針對的情形多是經主管部門處理後相對人沒有糾正違法行為，或者相對人的行為嚴重危害公共利益；在處罰程序上一般先經主管部門處理。如，《職業病防治法》第70條規定，“用人單位違反本法規定，已經對勞動者生命健康造成嚴重損害的，由衞生行政部門責令停止產生職業病危害的作業，或者提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令關閉，並處十萬元以上三十萬元以下的罰款。”行政裁決主要是對自然資源所有權和使用權爭議所做的調查處理，如《土地管理法》第16條規定，“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。”行政強制是政府為維護重大公共利益及為保障行政行為的履行而採取的強制措施，如《傳染病防治法》第41條，“對已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實施隔離措施，並同時向上一級人民政府報告；接到報告的上級人民政府應當即時作出是否批准的決定。上級人民政府作出不予批准決定的，實施隔離措施的人民政府應當立即解除隔離措施。”行政確認主要是對自然資源所有權和使用權的登記及特定人員身份的確認，如土地登記、革命烈士追認等。行政給付是政府為保障特定人員的生活或補償特定公民為公共利益所做犧牲而給予一定物質幫助的行為，如殘疾軍人優撫、撲救森林火災傷殘人員醫療、撫卹等。行政徵收徵用和補償，如《國防法》第48條規定，“國家根據動員需要，可以依法徵用組織和個人的設備設施、交通工具和其他物資。縣級以上人民政府對被徵用者因徵用所造成的直接經濟損失，按照國家有關規定給予適當補償。”

其他行政行為主要是一些由政府實施的行政處理行為，如無償收回劃撥土地使用權、對造成環境嚴重污染的企業事業單位限期治理等。

3.關於政府抽象行政行為職責的規定。

制定和發佈決定、命令，對具有普遍性的問題進行規範，也是政府的一項重要職責。此類行為在行政法上可以歸類為抽象行政行為。我國現行法律中有很多關於政府抽象行政行為職責的規定，主要是針對一些規劃的編制、預案和方案的制定、標準的制定等。如《傳染病防治法》第20條規定，“縣級以上地方人民政府應當制定傳染病預防、控制預案，報上一級人民政府備案。”《河道管理條例》第20條規定，“有堤防的河道，其管理範圍為兩岸堤防之間的水域、沙洲、灘地（包括可耕地）、行洪區，兩岸堤防及護堤地。無堤防的河道，其管理範圍根據歷史最高洪水位或者設計洪水位確定。河道的具體管理範圍，由縣級以上地方人民政府負責劃定。”政府抽象行政行為職責的履行，有利於為社會提供符合本地實際情況的行為規範，有利於國家法律法規在本行政區域的有效實施，因而必須依法切實履行好。

4.關於政府內部行政行為職責的規定。

在梳理執法依據中，xx市發現，現行法律法規中規範行政機關之間運作的條文重多，按這些規定履行職責，有利於政府權力的規範運行和相互監督，能夠提高行政效率，也有利於落實責任。因此，xx市對者一部分法律也進行了梳理，歸納出63項具體職責。如《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第25條規定，“國有資產監督管理機構決定所出資企業的國有產權轉讓。其中，轉讓企業國有產權致使國家不再擁有控股地位的，應當報本級人民政府批准。”《傳染病防治法》第65條規定，“地方各級人民政府未依照本法的規定履行報告職責，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情，或者在傳染病暴發、流行時，未及時組織救治、採取控制措施的，由上級人民政府責令改正，通報批評；造成傳染病傳播、流行或者其他嚴重後果的，對負有責任的主管人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”另外還有批准下級部門的工作部門的設立、增加、減少或者合併，審批縣級人民政府劃定疫區的決定等。

5.關於政府委託其他組織履行職責的規定。

如《民辦教育促進法實施條例》第42條規定，“縣級人民政府根據本行政區域實施義務教育的需要，可以與民辦學校簽訂協議，委託其承擔部分義務教育任務。”

6.關於政府受委託履行職責的規定。

如《軍事設施保護法》第21條規定，“沒有劃入軍事禁區、軍事管理區的軍事設施，軍事設施管理單位應當採取措施予以保護；軍隊團級以上管理單位並可以委託當地人民政府予以保護。”

（二）政府職責立法存在的問題。

通過對涉及政府職責的法律法規規章中有關規範的分析和研究，可以看出，我國現行關於政府職責的立法存在以下特點和問題：

1.所涉事項與公民、法人或其他組織有重大影響，與相對人利益攸關，或者關係國家尊嚴、安全和重大公共利益，突出公共性。這就要求政府在履行職責時嚴格依法辦事，否則將會給相對人和公共利益造成無法彌補的損失。

2.職責形式多樣，既有具體行政行為，又有抽象行政行為，既涉及對外管理和服務，又涉及內部管理和監督。

3.在政府履行職責的程序上，多由所屬部門或下級政府呈報啟動，需要下級為作出決定提供準確的信息和事實依據，有相當大的被動性。

4.從職責性質看，政府職責立法重職權輕責任、重管理輕服務的問題較普遍，與法治的要求還有差距。

5.從職責立法體系看，體系不規範，標準不統一。體現在規定政府職責的規範法律位階不一，任何文件都可以賦予政府一定職權；政府與部門職責的劃分缺少統一的標準，究竟什麼樣的決定該由政府作出，什麼樣的行為可以直接由部門作出，不同的法律規範有不同的標準，立法衝突普遍。

6.政府履行職責缺乏細化的程序性規則，執法程序合法性沒有可資實踐的標準。

7.法定執法手段配置不適應履行職責的要求，執法缺乏法律保障。根據政府組織法，政府是政府首長和各部門負責人組成的，沒有具體的執法機構，小政府大部門已成現實。政府自身執法一無機構，二無法律措施，依賴於部門的呈報和配合，被動的行為方式削弱了政府執法的權威。

二、關於政府執行法律的實踐——政府履行職責的現實狀況

《綱要》在深化行政執法體制改革的要求中提出，要減少行政執法層次，適當下移執法重心；對與人民羣眾日常生活、生產直接相關的行政執法活動，主要由市縣兩級行政執法機關實施。這個改革目標的確定，體現了對現行行政執法體制的反思。

（一）特點。就政府行政執法而言，呈現以下特點：

1.重管理輕服務，對相對人提要求多，主動服務少，偏重履行經濟職責，履行社會職責不足，法定職責履行不全面。

2.政府執行具體行政行為職責時，以政府部門呈報政府決定為主，政府依職權主動履行的少。

3.重視公用法律中有關政府職責的履行，重協調和推動，忽視專門法律法規中關於政府履行職責規定的執行，輕具體職責的落實。

4.實施具體行政行為習慣於發佈決定、命令，或者責成有關部門採取措施，政府對具體事務沒有依據法定形式作出決定。

（二）存在的問題。與依法行政的目標相比，存在以下問題：

1.政府缺乏執法意識，以日常行政管理代替行政執法。在政府工作人員甚至部分領導心目中，行政執法是部門的事，政府的一切行為都是宏觀管理，與行政執法不是同一層次的行為。這種認識影響了政府執法的效果。

2.在執法程序方面，以內部行政管理程序代替行政執法程序，缺少行政相對人的參與，尊重和保護相對人程序權利的意識和程序欠缺。如在行政處罰中，經部門呈報、領導審籤文件即作出決定，對於相對人陳述、申辯、要求聽證等權利的行使，缺乏程序保障。

3.行政行為決定落實不力。尤其是對於一些涉及面廣、影響大的政府行政行為，由於沒有具體的承辦部門，其落實就完全依靠政府的重視程度。由於沒有具體的執法機構負責行政行為內容的落實，經常出現作出決定後無人執行的局面，最終不了了之，既影響了相對人的權利義務，也損害了政府的權威和形象。

4.政府責任落實不到位。一方面關於政府責任的規定不全面、不具體，沒有把政府作為承擔執法責任的主體，要求執法部門承擔法律責任多，政府只承擔空泛的“領導”責任，沒有與法定程序、標準相對應的法律責任確定制度和追究制度；另一方面，政府責任的設定沒有強制力，在責任追究方面也沒有具體的標準，行政處理與行政處分混為一談。缺乏責任保障的職責，其履行必然缺乏動力，也成為政府履行職責不全面的主要誘因。

三、關於政府職責的思考和探索——政府履行職責的應然狀態推進依法行政，建設法治政府，是一項重大課題和系統工程。在社會矛盾凸現的社會轉型期，在構建和諧社會的時代背景下，在建設法治政府、推進管理創新的迫切要求下，不僅要求政府全面履行法律已經賦予的職責，而且要求對政府職責進行探索和創新，以符合政府運行規律的制度和體制機制來規範和促進政府為人民服務職能的履行，促使政府職責更加符合經濟和社會發展的要求。

（一）政府履行職責的理想狀態。

自從政府產生之日起，政府與個人、與市場、與社會的關係就一直是整個社會關注的焦點問題。近年來，無論是日本的行政改革，還是美國的“走進美國”活動、英國的公共服務憲章運動以及韓國的親切服務運動，其目的都是為了提高政府的公共服務能力，規範社會管理，使政府履行職責處在一個合理的角度和深度。綜合我國行政管理的現狀和政府建設管理創新的要求，政府履行行政職責應當向以下方向轉變：

1.政府職責在形式上都有法律依據，即無法律授權即不得為，越權無效；

2.政府職責在內容上從偏重於經濟調節、市場監管向經濟和社會並重轉變，變行政管理為公共管理和公共服務；

3.政府職責在履行程序上有明確的或普遍可資沿用的程序保障，且該程序能夠保證政府履行職責過程和結果的公開透明和公平公正；

4.政府職責與政府部門職責的界定有科學合理的界限和標準，政府不能包辦一切，部門也不能濫行政府的職權，否則責任無法落實；

5.按照權責一致的要求，嚴格政府的責任。對政府責任進行細化，明確什麼人承擔什麼責任；規範政府責任的考核程序和依據、標準；強化責任設定的強制力，確保責任的落實。

（二）實現政府職責應然狀態尚需做的工作。

要實現政府履行職責的應然狀態，目前還需要從以下方面進行努力：

1.立法推進，確保政府行政改革平穩順利實施。職權法定、行為法定、程序法定是依法行政的基本要求，因此，必須先立法後改革，以立法來促進改革，鞏固改革成果。我國多輪行政體制改革都是隻有政策沒有立法，也始終在膨脹—精簡—膨脹的怪圈內循環。建立政治領導、民間參與、立法推進的行政改革模式才能確保政府改革的有效進行，為政府依法履行職責提供製度保證。

2.完善行政執法理論，科學界定行政執法，樹立政府行政執法意識，在理論和思想上為政府履行職責提供基礎。把握住行政主體的行為、依法行使職權的行為、影響相對人權益三個基本要素，擴充行政執法的外延，樹立政府履行法定職責就是行政執法的觀念，實現從靠行政管理推動社會進步向執行法律、履行職責的轉變。

3.準確界定政府與所屬部門的職責劃分，實現職責劃分的法定化，減少部門越位和政府缺位。建議以事項所涉及公共利益的程度為標準進行劃分。

4.分類制定執法程序細則，規範政府履行職責的程序。應當包括部門呈報程序，政府執法機構執法程序，政府決策程序，執行程序及責任追究程序等。

5.強化對政府履行職責的考核，嚴格政府責任。近年來我國立法中關於政府責任的規範越來越多，也愈發重視對政府履行社會管理和公共服務職能的規範。但是，也還存在責任考核沒有具體標準，責任設定缺乏強制力，責任落實和追究與職權不相符等問題。建議將對政府履行職責情況的考核作為對政府考核的全部內容和基本形式，明確政府領導履行職責的總負責人的地位。

6.加強機構建設，強化執法保障。建立政府履行執法職責的機構，具體承辦政府自身的執法事項，或者強化政府法制機構在政府行政執法中的地位和作用，賦予其對外代表政府執法的職權，加強法制機構對政府執法行為的法律審核，以保證政府執法的必要性、可行性和合法性。同時，要賦予執法機構必要的法律手段，以保證執法的順利進行和決定的執行。