對修改後的《婚姻法》第四十六條第二款的思考

修改後的婚姻法於XX年4月28日正式頒佈。和原來的婚姻法相比，修改後的婚姻法更加強了對婦女和無過錯一方的保護。如第三條第二款規定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”第十一條規定：“因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。”這些規定更充分體現了保護弱者，維護公平與正義這一立法的基本精神和基本宗旨。但對第四十六條第二款的“有配偶者與他人同居，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”的規定，筆者想談一點粗淺的看法。

一、損害賠償提起的條件。 　“同居”從字面上的解釋是指共同居住生活，這裏的“同居”應作字面解釋，還是應作擴大解釋呢？即“同居”一詞如何界定呢？，是僅僅指“包二奶”呢？還是包括一般的婚外情呢？筆者認為，這裏的“同居”應嚴格按照其字面解釋去理解，具體理由如下：首先，同居與一般的婚外情相比具有較大的公開性，易於無過錯方的舉證。如果將制裁的範圍擴大到一般的婚外情，無過錯方為了獲取證據，往往耗費大量的人力、物力、財力，甚至採取跟蹤、盯梢、偷拍等違法手段，這樣不僅容易激化矛盾，引發大量的糾紛，而且最終因其取證方式不合法導致證據不能被法院採信，而將不滿集中到法院。其次，“包二奶”的人一般都具有較強的經濟基礎，判決後易於執行。而一般的婚外情並不需要什麼經濟基礎，經濟能力相對薄弱，如果判決賠償後得不到執行，反而降低了法律的權威與尊嚴。第三，從過錯方的意圖、情節來看，與他人同居，公然置法律與道德於不顧，置家庭與子女於不顧，其行為本身具有更大的危害性，應該予以嚴厲的制裁；而一般婚外情只是追求婚外性刺激，大多數並不以破壞家庭為最終目的，只要離婚時在財產分割上多照顧無過錯一方即可達到懲戒的目的。

二、損害賠償訴訟的被告主體。 《婚姻法》第四十六條只規定了有配偶者與他人同居，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，而對無過錯方向法院提起損害賠償訴訟的被告主體沒有作出明確而具體的規定，但婚姻法是調整婚姻家庭關係的法律，因而無過錯方提出損害賠償訴訟的被告主體應該是自己的配偶。筆者認為，無過錯一方不僅可以向有過錯的配偶提起損害賠償訴訟，也可以向與其配偶有非法同居關係的第三方提出損害賠償訴訟。首先，損害賠償責任就其責任本身而言是一種侵權責任，它是由有過錯一方與第三方共同實施侵權行為引起的，因而有過錯一方與第三方構成了共同侵權，而對於共同侵權，共同侵權人理應共同承擔侵權責任；第二，它與刑法上重婚罪的規定是一致的。重婚罪的犯罪主體不僅是自訴人的配偶，也包括與自訴人配偶結婚的第三方。即使第三方的配偶不提起重婚自訴或第三方系未婚，只要第三方明知他人有配偶而與之結婚，第三方就構成了重婚罪，就要受到相應的法律制裁。這樣就最大限度地保護了合法的婚姻，制裁了婚姻犯罪行為。如果將損害賠償被告主體的範圍擴大到第三方，也能同樣起到最大的懲戒作用，反之，第三方將可能逃脱法律對他（她）的制裁，如第三方未婚，或第三方有足夠的經濟實力足以維持兩個家庭且第三方的配偶不提出損害賠償訴訟。最終勢必造成“包二奶”這種令世人所不齒的行為禁而不止。第三，將第三方也作為損害賠償的主體可以保證無過錯一方的權利最終得以實現。如果僅僅把有過錯一方作為損害賠償的被告主體，當有過錯一方無任何經濟來源時，無過錯一方的權利就無法得以實現。這不僅損害了無過錯一方的利益，也使制定該條法律的最終目的不能實現。當然，是將有過錯的配偶作為損害賠償的被告主體，還是將第三方作為損害賠償的被告主體，抑或是將有過錯的配偶與第三方作為損害賠償的共同被告主體，應該由無過錯一方自由選擇。

三、損害賠償的提起方式。

婚姻關係存續期間，一方與他人同居，造成離婚的，無過錯方應如何提出損害賠償請求呢？如果無過錯方作為原告起訴要求與過錯方離婚，無過錯方可以在提出離婚訴訟的同時提出損害賠償請求，這時損害賠償是作為一個單獨的訴訟請求提出的。而更多的情況往往是有過錯的一方首先提出離婚訴訟，那麼作為被告的無過錯一方能否直接在離婚案件中提出損害賠償的要求呢？有人認為，無過錯方在有過錯方提出離婚訴訟後可以提出反訴，要求對方進行損害賠償。筆者認為，無過錯方應單獨提起損害賠償訴訟。首先，將損害賠償訴訟與離婚訴訟合併審理會使離婚案件複雜化，法院在審理時不僅要審查是否存在合法的婚姻關係，夫妻感情是否徹底破裂，而且還要審查損害事實是否存在，這樣就增加了婚姻案件的審理難度，使本來可以調解解決的案件矛盾趨於激化。第二，單獨提起訴訟並不增加當事人的訴訟成本。根據法律規定，當事人提起訴訟需要繳納訴訟費用，提出反訴也應該繳納相應的訴訟費用，因而，單獨提起訴訟並不增加當事人的經濟負擔。第三，當事人單獨提起損害賠償訴訟也不增加法院的審理成本。法院在審理損害賠償訴訟時，對離婚案件中已經認定的事實可以直接予以認定，而只需審查損害事實是否存在，這和反訴中的審查範圍是一致的。第四，根據婚姻法第四十六條規定，有配偶者與他人同居，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。這裏請求損害賠償應具備兩個條件，一是有配偶者與他人同居，二是導致離婚，兩個條件缺一不可。如果將離婚訴訟與損害賠償訴訟作為本訴與反訴合併審理，此時離婚訴訟是離還是不離尚處於不確定狀態，如果最終婚姻不能得到解決，損害賠償就無從談起，法院勢必要駁回無過錯方的反訴請求。而無過錯方在婚姻案件判決離婚後單獨提起損害賠償訴訟就不存在這方面的問題。第五，如果無過錯方不僅要求其配偶進行損害賠償，還要求第三方進行損害賠償就更應該單獨提起訴訟了。根據民訴法的規定，反訴除必須具備訴的要素外，還必須具備以下條件：①反訴的當事人必須是本訴的當事人；②反訴只能在本訴進行中提起；③反訴只能向審理本訴的人民法院提起；④反訴必須與本訴為同一訴訟程序；⑤反訴與本訴應有聯繫即反訴與本訴的標的或訴訟理由，必須有法律上或事實上的牽連關係。因為損害賠償訴訟的被告主體與離婚訴訟的原告主體不一致，因而不符合反訴的條件。在這種情況下，離婚案件的被告不能

在離婚訴訟中提出損害賠償反訴。當然，如果雙方協商達成一致意見，法院也可一併解決損害賠償問題，而如果協商不成，無過錯方應單獨提起損害賠償訴訟。

四、損害賠償的標準。

婚姻法中規定的這種損害賠償不同於一般的人身損害賠償。人身損害賠償賠償的數額是可以核定的，其醫療費、護理費、營養費等是可以通過一定的方法計算出來的，即使是人身損害賠償中的精神損害賠償，其標準也可以參照殘疾賠償金計算給付。而婚姻法中的這種損害賠償則是一個純抽象的概念，沒有任何可作參照的係數，更不用説形成統一的標準了。從這一點來講，它更類似於侵犯名譽權案件中的精神損害賠償。由於全國沒有形成統一的名譽權精神損害賠償標準，以致出現了廣州精神損害賠償最低線為5萬元，上海精神損害賠償最高線為5萬元的反差。上海與廣州都是經濟發達的大城市，經濟基礎大體相當，所制定的標準尚且存在如此大的差距，全國各地經濟條件迥異，所制定的標準更將五花八門，這樣就會出現同樣案例因所在地區的不同，而判決結果懸殊的現象。對此還可以作出由於人的身份、地位、文化程度的不同，所受到的精神損害的程度也不盡相同的解釋，而婚姻法中的這種損害，其損害程度並不與無過錯方的身份、地位、文化程度成正比。因此有必要制定一個相對統一的標準，以便於法院在審理此類案件時具體操作，也便於雙方當事人自己把握，還可以增加司法的透明度。那麼如何在經濟基礎迥異的全國制定統一的標準呢？筆者認為，這個統一應該是一個相對的統一，即按照過錯方和第三方財產的一定比例計算損害賠償數額，這個比例是統一的，但隨着過錯方和第三方個人財產的不同而存在賠償數額的差異。這樣做既有一定的原則性，也有一定的靈活性，既便於審理，也便於今後的執行。

綜上所述，婚姻法中損害賠償的提起條件應是過錯方實際與他人共同居住生活並導致離婚；損害賠償的被告主體可以及於與其配偶同居的第三方；損害賠償訴訟提起的方式應以獨立起訴為原則；損害賠償的標準應相對統一。