應對商事訴訟法律研究的六點思路

對於律師而言，法律研究可謂是一切工作的基礎。不管是對於熟知的領域還是陌生的領域，也不管是做訴訟業務還是非訴業務，都需要進行法律研究工作。那麼，法律研究的技巧，除了早已為人熟知的確定研究對象和關鍵詞檢索，還有些什麼呢?下面是小編為大家收集關於應對商事訴訟法律研究的六點思路，歡迎借鑑參考。

一、他山之石，可以攻玉

法律研究從來不是推倒重來、另起爐灶，研究者可以在別人既有研究基礎上進行二次加工以達到自身研究目的。我們在案件辦理中所遇到的法律問題並非獨一無二，大部分問題已有法律同行接觸過並且做了相應的研究，因此，在研究此類問題時可以根據需要參考借鑑有用部分。在此介紹兩個辦法。

一是可以參考已總結歸納出的相應法律規定，便於我們能初步管窺研究問題所涉及的法律規範。

例如，對於夫妻共同債務的法律認定，我們一時難以系統梳理出婚姻法及其司法解釋中具體有哪些法律條文與該問題相關聯。然而，網絡檢索夫妻共同債務可知，此問題是立法層面及司法實踐所共同關注的問題，對此的法律研究繁多，我們能夠通過快速瀏覽現有研究瞭解夫妻共同債務的相關法律規定。

二是可以借鑑已整理歸納的相關判例為研究所用。

例如，筆者曾遇到“公司法定代表人受到威脅對外轉讓公司財產損害了公司利益，公司其他股東以合法權益受到損害為由請求救濟”的案件，案件首要的，同時也是較難主張的思路是利用《合同法》第五十二條第一款第(二)項的“惡意串通”來主張合同無效，如果直接在威科先行、聚法案例等數據庫進行關鍵詞檢索，首先是檢索到“惡意串通+損害公司利益”的案例較難，因為一般是“惡意串通+損害債權人利益”的案件較多，其次是檢索到符合條件的案例又可能因審判法院層級不高，案例的參考作用大打折扣。

因而，在清楚檢索案例的限定條件後，可直接在百度中進行關鍵詞檢索，挑選已整理好的裁判案例。當然，如果未能篩選到合適的法律法規或裁判案例整理，則還是需要自行提煉總結。

二、正反對照，層級均衡

法律研究的框架為：法律規定+裁判案例+結論意見。法律規定是根本，裁判案例是檢驗。針對研究對象歸納相關法律規定後，再進行相應案例檢索，是因為法律規範是較為抽象的，通過研究相關判例，能夠明晰法律條文在審判實踐中如何適用以及適用過程中存何爭議。

以網絡名譽侵權糾紛為例，在檢索相關判例之後，可以發現網絡名譽侵權糾紛存在“行為是否構成名譽侵權、社會評價是否降低、經濟損失賠償金額”等爭議點，超過容忍義務侵犯公眾人物私領域而構成名譽侵權、經濟損失賠償金額低是公眾人物網絡名譽侵權案件糾紛的一般特徵。

不過，在蒐集案例時，不能只整理符合公眾人物網絡名譽侵權糾紛一般特徵的案例，還需進一步篩選出“不構成公眾人物名譽侵權或經濟損失賠償數額高”這樣的特殊案例，如此一來便於代理律師能從正反兩方面把握此類案件的司法裁判觀點，從而做出細緻周全的代理方案。

二是從案例的法院層級來看，最高人民法院頒佈的指導性案例具有最高效力，全國各級人民法院均應參照適用，而對於最高人民法院公開出版的公報案例，其並非為各級人民法院審判案件法定的參照依據(參見最高人民法院(20xx)民申字第441號案例)。

案件管轄法院的上一級人民法院因作為二審法院，在案件上訴後決定着案件的改判與否，故而上一級人民法院所做的相關裁判案例較公報案例而言對下級人民法院更具參考價值。因而，在蒐集相關裁判案例時，應注重不同審判層級法院的均衡。

三、電話諮詢，仍需驗證

無論對於訴訟還是非訴而言，就有關法律問題電話諮詢相關部門都是一件不可避免的事情，在電話諮詢相關部門工作人員取得答覆以後，切忌徑直以諮詢結果作為案件分析判斷的依據。對於某一問題尤其是實體性爭議而言，不同部門以及同一部門的不同工作人員給出的答覆可能出現矛盾對立。因此，我們最終仍需以法律法規為依據作出分析判斷。

以股權連續轉讓為例，第一手的股權轉讓協議上的轉讓方簽名以及相應的股東會決議簽名均屬偽造且歷次股權轉讓均在工商行政管理部門辦理了股權變更登記，在此情形下，如果原始股東以股權轉讓協議及股東會決議上的簽名屬於偽造為由向法院請求確認股權轉讓協議和股東會決議無效並且恢復股權變更之前的工商登記狀態，那麼問題來了：在法院判決支持原告請求的前提下，後續發生的多次股權轉讓變更登記能否被工商局撤銷?

對此問題，得到了相互矛盾的諮詢結果。大多數工商局被告知後面的多次工商登記因為喪失了合法存在的前提基礎而應該被撤銷，個別工商局告知後續的多次股權轉讓受讓人可能並不知曉第一手股權轉讓協議及股東會決議簽名是偽造的，故而不能直接撤銷後續發生的股權轉讓變更登記。

因此，重新查找相應法律規定可知，工商登記的撤銷須有法定事由，第一次的股權轉讓因違法被撤銷，但後續的股權轉讓並非一定違法，受讓人可能因主觀善意而取得股權，所以原始股東須證明後續多次股權轉讓的受讓人在受讓時是惡意的，否則便不能撤銷後續發生的股權轉讓變更登記。

四、陌生領域，先行諮詢

在案件辦理過程中，或許某些時候我們會碰到在之前的學習、工作積累中不熟悉且通過網絡也很難檢索到較為詳細介紹的問題，此時，我們可先行向有關部門諮詢以獲得初步的瞭解，隨後再檢索相關法律法規和裁判案例來進行深入法律研究，如此便事半功倍。

例如，訴前調解程序是一個關注少而陌生的領域，某一案件能否適用訴前調解程序且適用與否對案件的解決效果有何差異，對於大多數律師而言一時無從下手。此時，我們便可以匿名諮詢法院立案庭法官來了解訴前程序的相關內容及其與訴中調解程序的差異。

或許有人會疑惑，法院的工作人員有時間和耐心來解釋答覆嗎?答案當然是不確定的，不過我們可以當事人的身份電話諮詢，而非以律師身份諮詢，律師代表着專業，法院的工作人員自然不願多花時間向律師解釋，而若以當事人身份進行諮詢，法官或許會出於“努力讓人民羣眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的理念而予以耐心細緻説明。

五、研究關鍵，歸納結論

法律研究是一項從問題出發經由小心求證然後得出結論的目的性活動，在研究過程中，須始終保持問題意識和結論意識。初入律所的實習生在做法律研究時往往是求證部分寫的洋洋灑灑、篇幅宏大，結論部分卻被遺忘、不見蹤影，這樣的結果便是交代問題的律師在收到法律研究之後，看不到研究結論，須通篇閲讀後自行歸納結論，這無疑增加了律師的工作量。

此外，對於如何歸納結論，也因研究問題而異，比如“信訪能否導致民事訴訟時效的中斷”這樣直接明瞭的問題，結論就是肯定或否定;比如“xx股東請求司法解散公司的訴求能否成立”，結論就不再是單一的，內容應包括司法解散的實質條件、該公司的情形是否符合該實質條件及能否司法解散的結論;再比如“xx案件訴前調解程序分析”，這種情況下研究的結論內容應包括訴前調解程序與直接立案各自的優缺點是什麼，以及結合本案具體情況，從維護當事人利益角度考慮該建議採取訴前調解還是直接立案。

當然，研究結論具體應包含哪些內容，無法抽象地作統一説明，但萬變不離其宗的核心一點就是：我們在做法律研究時，應能動性地將自己當成案件的主辦律師而非被動的任務接受者，在研究之中試想如果自己是經辦律師，自己想要包含哪些信息的研究報告。只要有了這種換位性的能動積極思考，相信做好一項法律研究就沒有想象的困難了。

六、學術論文，又一來源

談及律師實務中的法律研究，很容易聯想到的是法律檢索、電話諮詢、現場諮詢等，誠然，這些都是法律職業的必備工作技能。

除此之外，學術論文是律師實務中做法律研究重要的資料來源。學術論文雖具有很強的理論性，看似與律師追求客觀、實在的裁判規則相互矛盾，不過，深入思考，實務型的法律研究仍有參考借鑑學術論文的餘地。

首先，司法實踐中遇到疑難複雜案件時，法律上無明確規定，此時除了檢索有關裁判案例外，從學術論文中尋求理論支持也是必要的，但這並非我想闡明的重點。在我看來，學術論文對實務型法律研究的重要意義在於借鑑論文中關於某問題的立法規定和司法判例的梳理總結。如果説以前的學術論文更多是理論闡述的話，那麼在《最高人民法院關於人民法院在互聯網公佈裁判文書的規定》和法律實證研究在中國法學界興起以後，法律實證研究論文呈現大幅增長趨勢。

某個法律實務問題，可能同時也是學術問題，已經有學者對其加以全面系統梳理，並輔以分析解讀，倘若遇到該類兼具實務性與學術性問題時，我們不妨參考有關學者對此問題已經做出的立法和司法層面的系統梳理。

例如，筆者曾經接觸的某個案件需要研究“xx股東能否因為大股東經營不佳導致公司虧損而請求法院司法解散公司”，司法解散不僅是公司糾紛中經常碰到的問題，其也是公司法學術研究上關注的問題，以“司法解散、公司解散”為 關鍵詞進行論文檢索後發現，耿利航教授在《中國法學》20xx年06期發表了《公司解散糾紛的司法實踐和裁判規則改進》一文，此篇論文對於公司司法解散的裁判規則作了歷史梳理，對於我們把握司法解散的裁判規則無疑有巨大的直接參考作用。