完善財產保全制度的思考與建議

財產保全制度是民事訴訟法中的重要內容之一,其目的在於通過限制被申請人對爭議標的物或其財產的處分權,來保證人民法院將來作出的生效判決能夠得到全面、順利的執行,從而維護生效判決的權威,切實保護勝訴方當事人的合法權益。在當前建設社會主義市場經濟的過程中,該制度的實施對於增進全社會的信用意識,防止爭訟當事人變賣、轉移、藏匿甚至毀損、揮霍在其佔有、支配下的有關財產，逃避對生效判決的執行，發揮着不可替代的重要作用。然而, 在司法實踐中,我們仍感到該制度在許多方面存在簡略、寬泛甚至缺失之處,亟需在立法上加以補充和完善。 一、現行財產保全制度在運行中存在的主要問題 （一）關於保全程序的啟動及其相關規定方面存在的問題。 根據民事訴訟法第92條、93條的規定,財產保全分為訴中財產保全和訴前財產保全。對訴中財產保全一般由當事人一方提出申請,必要時也可由法院主動採取保全措施；而訴前保全只可由當事人提起,且必須提供相應的擔保,否則其申請將被法院裁定駁回。而且根據最高人民法院制定的《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第31條的規定,訴前財產保全由當事人向財產所在地的法院申請。在保全措施採取之後,當事人可向財產所在地法院或其他有管轄權的法院提起訴訟。而根據該意見第32條的規定,當事人在訴前財產保全後沒有在法定期間內起訴，從而給被申請人造成損失的,又由財產所在地原採取保全措施的人民法院管轄。這些規定在司法實踐中存在以下不足：1訴中財產保全可由法院主動採取,與當前民事審判方式的改革方向不相適應,忽視了當事人在民事訴訟活動中的主體性地位,與法院超然於爭訴之外擔當第三者、裁判者的角色不符。2關於訴前保全法院選擇的硬性規定,側重於採取保全措施的便利與及時,忽視了民事訴訟法的“兩便”原則,不能保持保全與審判法院的同一性。3對因保全申請人未在法定期間提起訴訟,而被申請人認為該保全不當給自己帶來了財產損失並提起訴訟時,如何選擇起訴法院的規定不合理。因為在有些情況下,財產既不在申請人所在地,也不在被申請人所在地,而是在其他同級法院管轄地。在此情況下,被申請人一旦提起訴訟,無論是原、被告的起訴、應訴,還是法院的審判、執行,都可能因這一規定而造成不必要的人力、物力的耗費。4對申請人既提出了訴前財產保全,又在法定期間內提起了訴訟,但由於保全申請不當從而給被申請人造成了一定財產損失的應由哪一法院管轄並如何處理,缺乏明確的規定。 （二）關於保全對象方面存在的主要問題。 財產保全是圍繞保全對象進行的一系列活動和措施,因此有關保全對象的內容在財產保全制度中佔有重要的地位,而現行立法及司法解釋在許多方面不適應司法實踐的需要。 1、對保全標的的可更換性未作規定。根據民訴法第94條的規定,財產保全限於被請求的範圍或者與本案有關的財物。而根據《適用意見》第104條、105條及《最高人民法院關於在經濟審判工作中嚴格執行<民事訴訟法>若干規定》第14條的規定,財產保全的範圍有了更大的擴展。例如,保全的標的可以是債務人到期應得的收益,也可以直接為被告人的財產。但該規定仍有不完善之處：1儘管申請人對保全標的的選擇隨着保全範圍的擴大而更有主動性,但是法院一旦採取了保全措施,限制了保全標的 ,對當事人之間還是否可在被保全人所有的財產範圍內協商變更未作規定。這一內容的缺失，會在保全標的的價值減損不可歸責於被申請人的情況下無法採取補救措施，不利於保全申請人通過二次選擇保全標的物的方式維護自己的合法權益。同時在被保全人由於某一特殊原因需要利用被保全的財物而願意以其他相等同的價值物進行替換時於法無據，使財產流轉的速率受到限制。2法院在採取保全措施、確定保全標的之後,申請人與被申請人對保全標的的變賣、利用能否協商未作規定,從而不能從實質上對申請人的期待權益進行充分的保護。例如在以股票為保險標的的情況下,保全時體現的股票價格相當於爭議的財產,但股票的價格會上下波動,法院又不可能直接進行操作,如果不允許當事人進行協商變賣標的物,就難於很好的保護申請人的合法權益。 2、對多個權力主體對同一保全標的如何查封、凍結的規定不明確。根據我國民訴法第94條的規定,財產已經被查封、凍結的,不得重複查封、凍結。這一規定便於法院之間、法院與其他單位之間的工作協調,對體現審判機關的權威,具有重要的作用。但該規定在實踐中存在以下問題：1法院在對某一財產採取查封、凍結後,其他單位便不能再進行查封、凍結。但在法院解除查封、凍結時,其他單位很難獲得法院即將解除保全措施的信息,因而不能及時的再採取查封、凍結的措施,致使財產流失,保護不了相應的合法權益。2在法院裁定不合法的情況下,由於法院已經採取了保全措施,其他單位有時明知這種情況,但因沒有法律的相關規定,很難協調這種關係。另外,法院相互之間在實踐中也會同樣遇到這樣的情況。 3、對共有財產的保全存在的規定不具體。在實踐中關於對被保全人在其共有財產中的保全標的如何採取措施的,現行法律沒有作出具體的規定。法院在具體操作中往往是要麼不採取保全措施,要麼直接對該共同共有財產採取保全措施。不採取保全措施不利於保護申請人的合法權益,採取保全措施又可能侵犯被申請人以外的其他共有人的合法權益。具體如何處理,相關法律及司法解釋缺少科學、合理、便於進一步具體操作的規定。 4、對特定財產的保全措施在規定上有衝突。對於房地產、汽車等不動產和特定動產的交易,我國法律法規多規定其為 一種要式的民事法律行為,即買賣關係中標的物所有權的轉移必須以相關部門的變更登記為有效要件。但是目前由於部分公民法律知識欠缺和法律意識淡薄,對該類財產的買賣往往只以金錢交付和實際佔有為要件,這就給法院在採取保全措施時帶來了一定的困難：（1）當法院對該財產採取扣押有關財產權證照並通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施時,往往有損於善意佔有人的權益。（

2）汽車、房地產等經常存在租賃關係,承租人為此類財產的使用權所支出的費用有時相當大,使用的期限相當長,這種財產的使用權有時直接體現為承租人的財產,而且佔的比例很大。但在財產保全過程中由於所有權不屬於被申請人（租賃關係中的承租人）,人民法院便不能對該類財產採取保全措施。（3）根據《適用意見》第101條的規定,人民法院對不動產和特定動產進行財產保全一般是採取扣押有關產權證照,並通知有關產權部門不予辦理該項財產的轉移手續這一措施；在必要時也可以直接查封或扣押該項財產。但在實踐中兩個法院對進行財產保全時有的扣押了財產權證照,有的直接查封了不動產和特定動產,出現這種矛盾後如何處理,相關法律對此沒有作出進一步的規定。 （三）關於保全中權利義務的平衡性存在的問題。 設立財產保全制度的目的是為了解除申請人訴訟的顧慮,確保法院將來生效判決能夠執行。就其性質而言,它是一種防範相對人在法院作出生效判決之前處分其財產的強制措施。而且,對當事人來説,無論是提起訴訟財產保全還是訴中財產保全,根據法律的規定都要提供相應的擔保,而這種擔保產生的根據應是申請人為獲得確保勝訴判決利益實現而自願承擔的一種義務。與此相對應,在有其他人蔘與平等分配被申請人的財產時,為體現風險與利益的對等和一致,其理應獲得對保全財產的優先受償權。然而,到目前為止,我國的法律和司法解釋並未設定申請人對依法申請保全的具體財產具有優先受償的權利。這一重要內容的缺失,一方面會導致司法實踐中一旦被申請人的總債務出現支付危機,超過申請執行的債務時,由於其他債權人的參與分配,必然使保全申請人的判決利益受到危害甚至無法實現；另一方面會從客觀上鼓勵少數人的投機思想,讓不為實現自己的權利去採取積極行為的人來瓜分他人的應得利益,從而使財產保全制度在社會生活中的實際應用價值大大減損。 （四）關於財產保全的期限存在的問題。 我國民訴法規定的財產保全措施主要有查封、扣押、凍結等方式。保全的時間效力一直持續到執行完畢。但根據《最高人民法院、中國人民銀行〈關於查封、凍結和扣押企事業單位、機關團體的銀行存款〉的聯合通知》的規定,人民法院凍結的期限最長不得超過六個月。有特殊原因需要延長的,人民法院應在到期以前向銀行辦理繼續凍結的手續。逾期不辦理手續的,視為自動撤銷凍結。然而,其他方式都沒有期限,也就是説查封、扣押及其他方式的保全措施的效力一直持續到執行完畢。這一規定對法院判決的執行是有利的,但對於維護當事人的合法權益卻存在一些問題：（1）對申請人來説,根據我國民訴法的規定,當事人、負責保管的有關單位和個人及人民法院都不得使用被保全的財產。可是有些財產看管費用很大,保管起來非常不易,這無形中給申請人增加了負擔。（2）根據民事訴訟法的規定,只有在被申請人提供擔保時才允許撤銷財產保全。然而,在實踐中財產保全的裁定原因消滅,或者保全的情勢發生變化,法院不能及時裁定撤消,在不能歸結為申請人責任的情況下,也難於保障被申請人的合法權益。（3）在審限較長的情況下,由於申請執行的期限也相應延展 ,被申請人在這段時間內又不能合理的利用被保全的財產,這既會造成資源的閒置,也無疑會進一步弱化被申請人對債務的履行能力。 二、完善財產保全制度的設想 （一）在程序啟動及保全法院的選擇性上賦予當事人自主權。 從發展趨勢看,我國民事審判方式的改革就是將原來以職權主義為主的民事訴訟模式轉變為以當事人為主的民事訴訟模式。而當事人主義的核心之一就是處分主義。其具體體現為：（1）,民事訴訟程序的啟動和繼續依賴於當事人,法院和法官不能依職權啟動和推進民事訴訟程序；（2）,法院裁判所依據的證據只能來源於當事人,法院和法官不能在當事人指明的範圍之外主動收集證據。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則在民事程序法上的體現和要求。即在民事活動中,要充分尊重當事人的意願。保全程序制度設計的基本出發點應符合當事人主義。保全程序的啟動和推進者,應該是當事人或利害關係人,法院只應保持一種相對超然的地位。在對保全法院的選擇上,應由當事人根據地域管轄和級別管轄的相關規定,自主選擇相應的保全法院。具體來説,保全制度在程序啟動方面,應從如下幾方面着手：（1〕財產保全只能依當事人或利害關係人的申請而啟動,取消法院在必要時可裁定採取保全措施的規定。要把財產保全啟動權完全交給當事人,讓當事人在對案件事實進行權衡的基礎上作出是否需要進行保全的選擇。（2）賦予當事人對保全法院有限的選擇權,即當事人在地域管轄的法律規定範圍內,根據對自己最便利的原則選擇保全的法院,取消訴前保全由財產所在地法院管轄的規定,從而確實維護權利人的合法權益,發揮財產保全應有作用。 （二）在保全對象與保全措施的選擇上,進一步豐富、細化相關的內容。 保全對象的選擇、更換與保全措施的具體化,既能體現對申請人財產權利的有效保護,又有利於資源的合理配置,減少社會資源的流失和浪費,因而,要通過嚴密、合理的立法設計,保證執法嚴格有序的進行。具體説,（1）適應建立健全市場經濟體制的需要,進一步豐富和細化相應的保全制度,使保全制度既能適應不斷變化的形勢需要,又具有合理科學的運作方式。（2）允許當事人之間通過協商變更保全標的,保證當事人為自己利益的實現能夠採取合理而積極的措施。同時要在立法上完善對保全標的的協商變更方式、方法,真實有效的保護當事人的合法權益。（3）建立保全通報制度。在對同一保全標的或被申請人先後出現兩個以上保全主體的情況下,擬採取保全措施的單位要對告知已採取保全措施的法院,而已採取保全措施的法院在解除或執行該財產之前,要在合理的時間內及時將相關的處理結果告知其他單位,或相互協調具體的處理措施,以免因相互之間協調不到位而引起財產的流失。（4）對不動產或特定動產進行直接查封扣押時,應當在採取該項措施後及時通知相關的產權登記部門,以避免可能出現的重複保全。對共有財產的保全,應通過保全其相應的份額的方法

,同時通知其他共有人履行相應的協助義務,以保證將來生效判決的執行,由此可保證將來申請人無論勝訴或敗訴都不會損害其他共有人的合法利益。 （三）在債權實現的方式上,賦予保全申請人對被保全財產的優先受償權。 從體現公平正義的角度來看,賦予申請人對保全財產的優先權,既是對申請人合法行為、特殊勞動的鼓勵和讚許,也是對平等競爭風尚的一種褒揚,有利於鞭策權利人積極通過合法途徑和方式維護、爭取自己的應得權益。為實現保全制度的設立宗旨,通過立法確立保全申請人對保全財產的優先權十分必要。在具體內容上要以法律的形式明確、具體地規定對被保全財產負有義務的主體範圍和不同情況下的責任形式,明確優先權實現的主要過程和具體方式。我們認為,1,在地位上,申請人對財產保全的優先權應是一種特別優先權,它與民法通則中諸如職工對工資和勞保費用等債權享有的優先權不同,是在債務人特定動產或不動產上存有的優先權。2,在範圍上,應限於申請保全的具體財產的範圍。依照法律的規定,實施財產保全要製作相應的民事裁定書,實踐中同時還附有相關的被查封、扣押或凍結的財產清單,優先權的範圍應等同於財產清單上所列的財產範圍,不能將其擴大為被保全單位或個人的總括性的或全部的財產。3,在與其他優先權發生衝突時,應區別情況不同對待。由於在保全措施採取之前可能已經發生了抵押、質押或留置行為,於是在某一財產上可能會發生保全財產優先權與其他擔保物權如抵押、質押或留置權等的重疊或衝突,在此情況下,應根據民訴意見第102條規定處理,即“人民法院對抵押物、留置物、可以採取財產保全措施,但抵押權人、留置權人有優先受償權”。在保全措施採取之後,由於為了不影響被申請人在訴訟期間的生產經營活動和生活的正常進行,同時為了將來生效判決的順利進行,對特定動產往往採取的是扣押有關財產權證照的方法進行保全,因此,在此期間作為擔保物權的留置權與保全財產的優先權發生衝突時,留置權仍然應優於保全財產的優先權。 （四）合理限定保全的期限,建立重大保全案件優先審理的制度。 在時間上,財產保全制度應當對被保全的標的作出適當的期限限制，以便減輕權利人不必要的人力與財力的支出,加快對資源的合理利用。對被保全人提不出可靠充分地擔保的保全標的,如果因履行保全措施花費較大,或因標的物的自然屬性不宜長期保存的,法院應依申請人的申請予以強制變賣。對於重大的財產保全案件,應當在訴訟文書的送達及排期審理上給予特殊的安排,盡力縮短開庭週期,儘可能快的依法對案件作出裁決，以便及時解除糾紛，保護勝訴方的合法權益，促進社會資源的正常流轉。 總之,面對豐富多彩的現實生活和不斷深化的司法實踐,我們需要在重新審視現行保全制度既存問題的基礎上,對其展開科學的論證,進行嚴密、合理的充實和完善。唯其如此,才能加強生效裁判的執行力度,徹底而迅速地解決糾紛,促使保全制度在司法實踐中發揮應有的作用。