完善我國民事優先權制度的立法思考

民事優先權是一種根據法律規定或當事人約定，不同性質的若干民事權利發生衝突時，某一民事權利優先於其他民事權利實現的民事權利。①我國民事優先權制度可謂源遠流長、種類不少。但從立法上來看，還存在着許多問題。以下筆者就如何完善優先權制度的立法作粗淺探討。 一、 我國民事優先權立法的不足之處 民事優先權制度從羅馬法時期就已創立，我國從唐朝開始就有民事優先權的法律規定。但是，目前我國的立法，從種類到項目，從性質、特徵到效力、保護的規定，卻比西方一些國家的規定要簡單得多，且有許多不足，主要是： （一）認識不足，規定不多 作為我國民法基本法的《民法通則》只有第73條規定的按份共有人的優先購買權和第89條規定的抵押、留置權的優先受償權兩條，種類只有兩種，且兩種優先權的項目也不齊全。致使優先權制度在理論上的認識和研究，侷限在優先購買權與優先受償權方面上，在廣度和深度上都存在問題。 認識不足的主要原因是我國沒有建立市場經濟及對公民權利的足夠重視與保護。我國現行的《民法通則》是1980年頒佈的，當時是以計劃經濟為主、市場經濟為輔的經濟體制。市場經濟沒有建立，或者不發達，必然會出現對公民權利保護的弱視情況。因為計劃經濟就是國家對社會生活的全面控制，社會成員沒有什麼自由與權利。因此，就不可能有一部完備的民法典，當然不可能對包括物權在內的民事權利作出具體詳細的規定。 （二）體系鬆散，項目不全 在《民法通則》的基礎上，我國民法特別法和其他法律，對民事優先權的規定有所增加，《破產法》、《專利法》、《公司法》、《商業銀行法》、《合同法》和《個人獨資企業法》等法律，都有這方面的規定。xx的行政法規及最高人民法院的司法解釋，也有一些內容涉及到民事優先權。應該説，我國的民事優先權立法經歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實完善之中。 儘管如此，我國民事優先權立法還是存在體系鬆散、項目不全的問題。例如，特種債權優先權，即先取特權，在不同所有制和不同性質的企業的法律制度中均有規定。與此同時，各種類型的民事優先權項目規定，也比西方一些國家的民法典中規定的少。如先取特權項目，我國規定的主要有訴訟費、職工工資及社會保險費用、税收、建設工程價款、保險及給付保險金、個人儲蓄存款的本金和利息等。而《日本民法典》及《法國民法典》規定的先取特權的項目，比我國民商法律規定的先取特權的項目則要多的多，如喪葬費用、債務人日用品的供給、租金、動產不動產的買賣等等。又如留置權的優先受償權，我國《擔保法》僅限於因保管、運輸、加工承攬合同三種發生的債務人不履行債務的，債權人有留置權。而《日本民法典》和《法國民法典》則還有旅店的宿泊、不動產的保存等項目。 （三）條文簡陋、操作性差 具體表現為：一是條文少。不管是先取特權，優先受償權，還是優先購買權、優先承包權、優先申請權，條文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實踐中遇到的民事優先權的有關問題。二是條文操作性差，不像西方一些國家對條文及條文所包含的內容作出詳細的詮釋。如我國許多法律在先取特權的項目上，對工資、税收沒有作出詳細的界定，工資到底包括哪幾個內容，工資在多少時間內必須向法院起訴。又如税收包括哪些，各種税收孰先孰後，對偷漏税的罰款部分能否優先受償。各種優先權的特徵和適用條件，以及如何保護，保護的範圍和方式均沒有規定。 （四）重複規定，前後不一 我國民事優先權立法由於不是由民法典統一規定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現重複規定，前後不一的現象。如在先取特權的項目規定上，同為企業法人破產，《破產法》與《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》規定項目不同，賠償或者給付保險金的先取特權項目為其他企業法人所沒有。優先支付個人儲蓄存款的先取特權項目，同樣為其他企業法人所沒有。同為企業法人，在破產時，先取特權的一些項目在破產法和其他部門法重複規定，另外一些項目不同企業法人的部門法卻有不同的規定，這種立法上的邏輯錯誤是顯而易見的。又如，關於職工工資和勞動保險費用的先取特權項目，《破產法》、《保險法》、《商業銀行法》、《公司法》、《合夥企業法》等都用此概念，而在《個人獨資企業法》卻用職工工資和社會保險費用這個概念。 （五）考慮不周，顧此失彼 由於民事優先權的分散性和不連貫性，出現了考慮不同，顧此失彼的現象。如先取特權的清償，在程序上，國有企業有《破產法》規定，非國有企業有《民事訴訟法》規定，而不具備法人條件的合夥企業和個人獨資企業，儘管有先取特權項目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規定。 二、制定我國民事優先權法的必要性 由於上述等原因，必須加以修改、補充和完善。筆者設想，在我國應當制定民事優先權法，歸到物權法中獨立一編，成為物權法的一個重要組成部分。 （一）為了解決我國民事優先權立法散亂不全的需要 解決我國民事優先權立法存在的種種問題，根本的方法就是對現有有關民事優先權立法進行分析、研究、歸納、刪改、補充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優先權法，把分散在破產法、公司法、海商法、擔保法、保險法、商業銀行法、合夥企業法、工業產權法等中的民事優先權的內容，集中起來加以研究和整合，統一規定在物權法中，作為物權法的一編，這樣就可以克服和防止民事優先權立法存在散亂不全的狀況，易於人們瞭解和掌握。 （二）適應社會主義市場經濟發展的需要  

;市場經濟要求公平、公正，體現在民法上，就是要求民事主休地位平等，權利平等。然而，由於“近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化和對立”①，因此，擁有強大經濟實力的一方，其地位總是要高於經濟條件差的一方，這有悖於市場經濟對公平、公正追求的初衷。因此，必須拋棄形式上的公平、追求實質意義上的公平。對弱者的一些民事權利予以特殊的照顧和保護，就成為市場經濟追求公平而在民法上所作的必然選擇，也是現代民法追求實質正義理念的一個鮮明的體現。同時，現代市場經濟是建立在信用基礎上的經濟，擔保物權則在其中充當了不可替代的作用，這也要求在制定民事優先權法時一併解決。 （三）完善物權制度的需要 民事優先權基本上都具有物權性質，即使是特種債權優先權，也具有物權性質。實際上，民事優先權是物權法的一個重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規定，且都規定在物權編中。民事優先權實際是一種獨立的物權，如果物權法中沒有民事優先權的一席之地，必將是物權法的一大遺憾，即使物權法制定出來，將來還是要補充民事優先權的內容。 三、完善我國民事優先權制度的構想 以實現市場經濟公平正義的內在價值為追求，借鑑外國的先進立法經驗，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優先權法定主義，使每一種民事優先權都成為獨立的物權。 （一）關於民事優先權制度的立法體例 民事優先權從本質上屬於物權範疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或專章規定民事優先權的一般內容，若缺少作為物權性質的民事優先權，民法典的物權制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬於民法典重要組成的物權法，應當有專編或專章對民事優先權的一般內容進行規定。當然，《日本民法典》和《法國民法典》把債權優先權與物權優先權混在一起規定，是我們不值得借鑑的。 物權法在民事優先權制度的規定上，當然不能事無鉅細都加以規定，否則物權法就會顯得條文繁多、臃腫。物權法應當就民事優先權的種類、性質，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護範圍和方式這些一般性的內容作出規定，對於一些特殊的內容，如先取特權每個項目的詳細內容，抵押權、留置權和質權的種類，優先購買權的同等條件的含義，優先承包權和優先承租權的範圍，優先申請權的限制等內容，可由相關的法律作出詳細具體的規定，這樣處理，既可以使物權法保持其體系完整性，又可以使民事優先權在立法上得到全面詳盡的規定，達到原則性與具體性相結合的目的。 （二）完善民事優先權制度的具體構想 1、關於先取特權的完善方面 （1）先取特權的項目 我國法律對先取特權的項目規定，相對法國和日本民法典來説，要少得多。但外國規定的一些已不符合時代要求和不符合我國國情的先取特權項目，必須加以拋棄。在我國，除職工工資及社會保險費用和税收外，需要增加的先取特權項目有： ①共益費用 包括訴訟費用、清算費用。實際上，我國法律對共益費用優先受償有明確規定，《破產法》和《保險法》中稱為破產費用，《公司法》、《商業銀行法》、《合夥企業法》等則稱為清算費用，這種費用沒有在先取特權項目的順序中明確列出來，但卻明確規定要優先撥付。因此，從立法的嚴謹、科學和易懂出發，必須把破產費用或清算費用以共益費用一詞來表達，並明確在先取特權的項目順序中以第一順序列出。 ②喪葬費用 喪葬費用的設立主要是從人道主義考慮。其包括債務人的喪葬費用和債務人應扶養的近親屬的喪葬費用，喪葬費用的標準應當有個明確規定，可以根據死者的社會身份和不同時期確定一個數額。 ③債務人及其扶養人必需的生活費用 這裏“必需的”生活費用，就是一個數量上的限制。筆者認為“必需的”生活費用，可以參照《日本民法典》，時間上為債務人及其撫養人的最後6個月。在具體數量上，每個月“必需的”生活費用，以按當地居民最低生活保障線為限。因此，我國在先取特權項目上，應明確增加這個內容。 ④建設工程價款 雖然我國《合同法》第2８６條對建設工程價款優先權已作出規定，但其包括哪些內容，是否要登記等則沒有作出規定，因此，在制定物權法中， 要對建設工程價款的具體內容作出明確規定。 此外，還有《海商法》、《民用航空器法》等特別法特別規定的內容。 （２）先取特權每個項目的內容 我國法律對先取特權項目的內容沒有作出明確規定，以致司法實踐中遇到不少麻煩，筆者認為，我國先取特權每個項目的內容應為： ①共益費用。包括訴訟費用和清算費用。 ②職工工資及社會保險費用。對於所有行業，不管是否具備法人資格的企業職工，其勞動報酬都得到同等的保護，工資組成包括標準工資，有規定標準的各種獎金、津貼和補貼。工資債權以企業歇業或破產前二年為限。 職工社會保險費用包括職工因公而傷、殘、死亡保險，失業保險、醫療保險、養老保險、生育保險五個內容。職工社會保險費用由法律、法規授權社會保險經辦機構強制向企業按月徵繳，企業不繳納的，申請法院強制執行。 ③喪葬費用。債務人及其撫養人按其身份和時期所確定死亡時的喪葬費用。 ④債務人及其撫養人必需的生活費用。 債務人及其撫養人最後6個月必需的生活費用，每個月必需的生活費用以當地居民最低生活保障費用為基準。 ⑤建設工程價款。承包人、建築師及工人就不動產的優先權，存在於該不動產上，但僅限於該不動產

的增價現存部分為限，且在工程開工和竣工時都必須進行登記才能生效。 ⑥税收。立法上應當明確税收不分國税和地税，均有優先權。但土地xx最優先，關税只就應税進口貨物本身優先於其他税收，其他税收優先權之間地位相同。税收優先權不包括税收罰款部分。 （３）先取特權的保護方式 先取特權在保護方式上應當完善的地方是，先取特權債權人應當先就債務人的動產受償，只有動產不足時，才能從其不動產中受償。此外，先取特權債權人在行使代位權後，立法上應明確先取特權債權人可以從第三人返還的財產中直接受償。同時，要明確規定先取特權優先權與其他優先權衝突時，先取特權優先權更優先。 2、關於優先購買權的完善方面 （1）明確優先購買權的類型及相關內容 在我國優先購買權的類型中，共有人的優先購買權可分為按份共有和共同共有人的優先購買權。股東優先購買權可分為有限責任公司、股份有限公司股東和中外合資企業股東的優先購買權三種。承租人的優先購買權應當包括租賃房屋的（公房和私房均可）優先購買權，小型租賃企業買賣的優先購買權和承租土地的使用權轉讓的優先購買權三種。“廢除存在價值不大的典權”①。還有諸如地鄰優先購買權，由於帶有濃厚的封建色彩，不符合時代精神，因此也不應規定。 此外，對於優先購買權的性質、效力、行使、限制、期間、適用條件、當事人的權利義務等，都要作出具體的規定，便於司法機關在司法實踐中操作和適用。 （2）明確規定通知義務及其法律後果 出賣人在出賣給第三人時，應把買賣的內容書面通知優先購買權人。出賣人不通知優先購買權人而把標的賣給第三人，優先購買權人可以請求法院宣告該買賣無效。優先購買權人在接到出賣人書面通知後，在法定時間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優先購買權。 （3）明確規定“同等條件”的含義 我國法律對“同等條件”未予明確界定。筆者認為，“同等條件”包含兩個方面。一是積極條件，即一般指同等價格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關法律規定，城鎮個人建住宅，建築面積每人不得超過２０平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優先購買權。 3、關於優先承包權的完善方面 優先承包權的完善方面，主要是完善優先承包權的實現方法，即賦予優先承包權人請求法院確認其與發包人形成發包人與第三人以同等條件為內容的承包合同關係。 4、關於優先受償權的完善方面 （1）關於抵押權人與取得標的物第三人的關係方面，我國《擔保法》應明確規定，抵押人轉讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個前提條件，一是抵押人在出賣時必須通知抵押權人，二是第三人必須把價款交給抵押權人，否則轉讓無效，抵押權人可以行使追及權。 （2）關於質權人、留置權人與未取得標的物第三人的關係，我國《擔保法》應明確規定的債務人清償債務前，債務人把標的物轉讓給第三人的，第三人不能取得對標的物的佔有，也不能向質權人或留置權人提出交付質物或留置物的請求權。只有第三人向債務人支付了質權人或留置權人的價款後，才能取得對標的物的所有權。 （3）關於優先受償權的保護範圍方面，我國《擔保法》應明確規定抵押權、質權和留置權三種債權的保護範圍，包括利息部分，但利息部分應當辦理登記，否則利息部分不具有優先權。如果登記中沒有約定利率，要視情而定。若主合同有約定利率，只要不是高利，該約定利率就是擔保債權。若主合同沒有約定利率，從債權人催討之日起，按法定利率計息，屬於優先受償範圍。同時，利息優先受償應有期間限制。 此外，在質權保護範圍中，對於出質人要求質權人提存質物，只要不是質權人明顯侵害出質人的權利，質權人的提存費用應屬於質權保護的範圍。 （４）關於優先受償權的實現方法上，我國法律應明確規定同一抵押物上有數個抵押權的，處在最前面順位的抵押權人，可以不經其他抵押權人同意而與抵押人協議移轉抵押物所有權，但訂立協議的抵押權人有通知其他抵押權人的義務，以便其他抵押權人監督抵押物折價是否合理，有無明顯低於市場價格而可能損害其他抵押權人的利益。 在抵押物變賣時，我國《擔保法》應規定以抵押人為變賣人或委託人，同時規定抵押人在變賣抵押物時，須有抵押權人與抵押人的變賣協議，並且買受人應當把價金交給抵押權人，沒有變賣協議的，變賣無效。買受人沒有把價金交給抵押權人，造成抵押權人不能優先受償的，由抵押人和買受人負連帶責任。