畢業論文範文—假想防衞若干問題研究

摘 要：正當防衞與緊急避險作為主要的違法阻卻事由，是法律賦予公民於私力救濟層面享有的特殊權利。而假想防衞是正當防衞所引發出來的一種特殊情形。近年來對於假想防衞的研究已不再僅僅停留在正當防衞的特殊之列，而逐漸引起了學界的深入研究。並且，在某些情形下，假想防衞與緊急避險存在着某些相似之處，值得我們加以認識和學習。

關鍵詞：正當防衞;假想防衞;緊急避險;法益侵害性

一、假想防衞與正當防衞

所謂假想防衞，是指不存在正當防衞的前提條件，行為人誤以為存在着某種防衞條件，而實施了一定的防衞行為。假想防衞與正當防衞有着很多共同點，但也有眾多不同。很明顯，從本質上兩者是有所區別的，但是在行為目的方面，兩者的目的動機是相似的;在概念上，兩者之間聯繫密切。因此，對假想防衞的認識問題，需要準確把握正當防衞的概念與構成，認識假想防衞隻身的特點。再者，對客觀事實的錯誤認識也是假想防衞中基礎問題，因此準確把握事實認識錯誤的處理原則對假想防衞的歸責的研究尤為重要。[1]

假想防衞區別於正當防衞，具有三大特徵。首先，行為人沒有面臨不法侵害的危險，也沒有受到實際的不法侵害，而是由行為人主觀臆想的危險的存在，進而實施了的所謂的防衞行為。從客觀事實上看，並沒有不法侵害的存在，行為人本身也就不存在防衞的權利事實，因此，這種情況下的防衞行為就是不當的，因而成就了假想防衞，同時，這也是假想防衞不同於其它違法阻卻事由的關鍵。[2]其次，行為人實施防衞行為的目的與正當防衞相似，兩者都是出於保護社會、公共利益，本人或者他人的人身或財產。最後，假想防衞成立的結果要件特殊。行為人實施的防衞行為對主觀臆想的不法侵害者造成了損害，對社會所保護的法益造成了侵害。

二、假想防衞與緊急避險

我國《刑法》第21條對緊急避險做了簡要概述：出於保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在發生的危險，不得已而採取的損害第三者合法權益的行為是緊急避險行為。緊急避險雖然體現了一種“正”對“正”之間的衝突關係，但是從法律性質上來看，正當利益的受損害，行為人未必需要承擔刑事責任。

假想防衞與緊急避險也有一定的聯繫與區別。一是，假想防衞與緊急避險的目的趨於一致，假想防衞雖然不是在真實存在侵害情況下發生的，但行為人的主觀目的卻同正當防衞一致，而緊急避險與正當防衞的目的也是相同的正義性。因此，假想防衞與緊急避險有着相同的正義性主觀目的。二是，從侵害的真實存在性上來説，假想防衞中不存在真實的侵害行為，而緊急避險面臨的卻是迫切的侵害行為的發生。三是，兩者的行為性質與成立條件有所不同。假想防衞是對本不存在侵害的行為實施了防衞行為，並且造成了一定的損害，才得以成立，在此不過問防衞對象所為是否為正義行為。而緊急避險是對正義行為的對抗，以保護更多法益的防衞保護性行為，具有“正對正”的行為性質，並且在其成立上，同正當防衞一樣有一個限度的問題，當然假想防衞也存在一個限度問題，但由於侵害的不存在性，使得假想防衞與緊急避險和正當防衞的限度有着一定的區別。

三、對第三人的防衞行為與假想

防衞中的意外事件的認定對第三人的防衞行為，以正當防衞為基礎參考，可以分為三種情況： 一是針對無辜的第三人故意實施的防衞，如不法侵害人的近親屬等;二是主觀臆想的第三人是不法侵害人故意實施的防衞行為;三是防衞行為打擊錯誤，當行為人面臨不法侵害，針對不法侵害人進行反擊時對第三人造成傷害的行為。[3]

對於意外事件的認定，我國《刑法》第16 條作出了相關規定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但不是出於故意或者過失，而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起，不是犯罪。”假想防衞人對不法侵害的錯誤認識無法迴避，主觀上不存在罪過，危害結果是由於不能預見的原因引起的，這種情況就界定為意外事件。

意外事件有突發性和偶然性兩大特點。意外事件性質的假想防衞是由於行為人缺乏認識能力，認識錯誤難以避免，並且損害的結果無法預料而引起的，此時行為人不應負刑事責任。[4]

值得注意的是，在我們國家的刑法學界裏有些學者認為，由於一些意外性事情對行為人對真實事實的認識產生錯誤後行使的防衞行為不在假想防衞中，那是行為人的正當防衞。從而在學術界因為正當防衞與假想防衞的界限模糊而發生混淆，有學者認為不能因為假想防衞的不可避免性和正當防衞趨同，這是不科學的。對於正當防衞，它有不法侵害的事實依據，而假想防衞則是主觀臆想了不法侵害的存在，由於這種假想讓行為人產生錯誤的認識而造成主觀上的失誤，也可能是因為行為人在正當的情況下假想防衞人不能做出正確判斷而產生的行為，所以假想防衞人對後果不承擔刑事責任。假想防衞所造成的危害結果雖然不可避免也無法預見，但在假想防衞中也存在一個重要的事實，那就是是不法侵害原本就是行為人主觀臆想而不存在的，這也是客觀上不存在的不法侵害防衞不能構成為正當防衞的原因。

針對假想防衞人在認識上的錯誤能否避免的問題，以及應當判斷的問題的標準問題，我國刑法理論上有存在三種不同的見解，主要有一般標準説、折衷説和主觀説，在這三種見解中，最後一種主觀説推崇以假想防衞人的觀點來作為評判認識的標準。因此，不同的學者有不同的觀點。一些學者覺得主觀説不能完全防止主觀判斷錯誤的問題，如何正確判斷假想防衞人認識上才誤區是需要重點考慮。對於一般標準説，有學者主張採取社會一般人的統一認識標準水平來判斷，衡量標尺是一樣的，無差別的，而這種見解卻不能解決大家想到的一個難以克服的思維――“一般人”的標準是什麼，怎麼樣才能稱為“一般人”，如何定義“一般人”。在這些疑問面前，學術界一直以來都不能提供一個明確的答案，眾説紛紜，無法統一。折衷説堅持用行為人自身的認識標準作為判斷的主要依據，加上社會對一般人的認識水平和對案件具體情況、客觀環境、行為人自身的精神狀態、心理活動等進行綜合性考慮後再來判斷行為人主觀認識上是否存在錯誤的行為，這種考慮因素眾多，覆蓋面廣，評估結合較科學。在這三種見解中，折衷説有兼顧其他兩種學説的優勢，既考慮到主觀因素，又考慮到了客觀因素，比較合理、恰當。[5]

綜上所述，正當防衞、緊急避險、假想防衞與意外事件雖有相同之處，但仍有原則性差別，當然也不排除其中任意兩者難以區分的情形。我們在解決刑法中有關問題的時候，筆者認為，我們法學人應當秉承刑法保護當事人的精神，儘量的還原事件，從行為人的角度來考慮和解決問題。同時，在的日常學習中，我們應當及時總結歸納，以便對於一些問題的拓展做充足的準備。在考慮此類牽連問題的時候，我們應當明確不法侵害的事實，從保護法益的角度對一些似是而非的問題作出更為明確的辨析。

參考文獻：

[1] 劉洋：論假想防衞.：《法制與社會》，2017.2(下).

[2] 劉明祥：論假想防衞.武漢大學學報.1996(1).第 52 頁.

[3] 李運才：假想防衞的司法認定.國家檢察官學院學報.第21卷第6期.2017年11月.

[4] 同註釋[2].

[5] 曲直：論假想防衞.長江大學學報(社會科學版).第27卷第2期.2017年4月.