破產案件別除權的理解與適用

當前，隨着企業產權制度改革的不斷深入，企業法人申請破產還債案件不斷增加。人民法院審理破產案件涉及面廣、政策性強、社會矛盾多，易引發不穩定因素。因此，正確理解與適用破產法及相關的法律、法規，規範審理破產案件，切實維護債權人的利益、維護破產企業職工的合法權益，保障社會穩定，促進產權制度改革的順利進行有着十分重要的意義。本文就破產案件中別除權的理解與適用作一些探討。 別除權是指債權人因債權設有擔保物，在債務人破產過程中對特定擔保財產享有的單獨、優先受償權利。《中華人民共和國企業破產法(試行)》（下稱《破產法》）第32條規定：“破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。”《中華人民共和國民事訴訟法》第203條也明確規定：“已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利。”此項權利在破產法理論上稱之為別除權。它是由破產企業特定財產從破產財產中區別排除出來，授予債權人就該財產折價或者拍賣、變賣所得價款優先於其他債權人受償的權利。 從本質上講，別除權源於破產宣告前債務人特定財產上設立的擔保物權的優先受償權。在民事活動中，債主要是一種財產法律關係。要保證債務人能夠全面、正確地履行債務，就必須有一定的財產擔保債的履行。有財產擔保的債權在民事強制執行中可優先獲得清償。破產作為民事強制執行程序中的一種特殊形式，債務人破產並不影響其在財產上設立的擔保物權的效力。所以這種債權在破產程序中同樣應當優先受償。 別除權與破產程序中存在的其他權利相比，具有以下特徵： 1、別除權是針對破產人的財產行使的權利。別除權是對破產人的財產中不屬於破產財產的財產行使權利。這與取回權是針對清算組管理下的非破產人財產行使的權利不同。別除權人對擔保物優先受償時，如有餘額應由清算組按照破產法規定進行分配；如果擔保物不足於清償債務，未受償部分轉化為破產債權，可以依法申請參與分配破產財產。別除權人放棄優先受償權時，可以作為一般債權人蔘與受償。但在第三人為破產人債務提供財產擔保時，因擔保財產不屬破產人所有，不構成別除權。反之，破產人為他人債務提供財產擔保時，則構成別除權，但因其不是主債務人，在擔保物價款不足於清償擔保債務時，餘債不得作為破產債權向破產人要求清償，只能向主債務人求償，別除權人如放棄優先受償權利，其債權也不得參與破產分配，因二人之間只有擔保關係，無債務關係。 2、別除權是針對破產企業設立擔保的特定財產行使的權利。《擔保法》第28條規定：“已作為擔保物的財產不屬於破產財產。”破產費用、無物權擔保債權是針對破產人的破產財產行使權利，兩者清償財產的範圍不同。別除權人只能針對破產人作為擔保物的特定財產行使別除權，不能對破產人沒有設定擔保的一般財產行使。在破產財產不足以支付破產費用的情況下，也不得從擔保財產中撥付，別除權人的權利不受影響。只有在擔保財產清償擔保債權後尚有餘額的情況下，才能用於破產費用的撥付和破產債權的清償。 3．別除權是一種優先受償權。別除權不同於一般破產債權僅具有公平受償的性質。別除權的優先，既不同於優先支付的破產費用，也不同於破產債權中清償順序的先後，別除權則是在破產財產之外的擔保物上優先受償，破產費用與破產債權都是在破產財產的範圍內清償。別除權的優先不受破產財產多少的影響，即使破產財產不足以支付破產費用，破產程序終止，其債權也能得到實現。因為擔保物不屬於破產財產，不得用於同行使別除權無關的費用。別除權的優先受償，只能經法定程序對擔保物作價或者拍賣、變賣所得價款行使，而不能將擔保物直接據為已有。 我國別除權是基於擔保物權產生的，其優先受償權源於物權的排他性。因此，別除權的產生依據應為民事法律中有關物權擔保的規定，擔保物權是別除權的基礎權利。從有關國家的破產立法看，可以享有別除權的民事權利主要包括：1．質權；2．抵押權；3．留置權；4．特別先取權等。擔保法規定，擔保分為保證、抵押、質押、留置、定金五種形式。根據擔保物權的有關理論，抵押、質押、留置三種物權擔保形式在破產程序中均可產生別除權。 抵押權。《擔保法》第33條規定：“抵押是債務人或第三人不轉移對其財產的佔有，將財產作為債的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”在債務人以其財產為自己或他人債務進行抵押擔保的情況下，債權人在債務人破產時就擔保物享有別除權。但在破產人為他人債務抵押擔保時，別除權人放棄優先受償權，並不產生破產債權，擔保物不足清償時，擔保的破產人對不足部分沒有清償的義務。第三人以其財產為破產人抵押擔保時，在破產程序中也不構成別除權。 質押權。質押是指債務人或者第三人依照合同約定，將其動產（依照《破產法》第75條的規定包括一些權利）移交給債權人佔有，將該動產作為債權的擔保。在債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該動產折價或者以拍賣、變賣動產的價款優先受償。質押權人作為破產企業的債權人，在出質人破產時，對質押物依法享有別除權。 留置權。債權人按照合同約定佔有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優償還。 留置權人就留置物享有優先受償權，因此，享有留置權的債權人，在債務人破產時享有別除權。留置權的範圍僅限於依合同約定佔有債務人的財產，可優先受償的債權應限於合同約定的應付款項。值得注意的是，留置權是以實際佔有而存在，並因此取得優先受償權，如果債權人失去對留置物的佔有，留置權消失，別除權也隨之消滅。如果留置物被第三人非法佔有，留置權人可依民法的有關規定請求返還，佔有恢復後，留置權並不消滅。 對別除權人是否需要申報債權意見不一，有的觀點認為，行使別除權的擔保物的財產不屬於破產財產。因此，別

除權人行使別除權不影響其他債權人的利益，不應當受破產程序的限制，無需申報債權，僅在擔保物價款不足清償其全部債權時，對不能清償的部分應申報債權。另外，別除權人有無申報債權義務，往往與其是否享有破產申請權相互聯繫。在規定別除權人無須申報債權時，因其債權未經確認，如發生爭議可通過債權確認訴訟程序解決。 《破產法》第9條規定：“債權人應當在收到通知後一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，説明債權的數額和有無財產擔保，並提交有關證明材料。逾期未申報的，視為自動放棄債權。”根據這一規定，無論是沒有財產擔保的債權還是有財產擔保的債權，均應在規定的期限內向人民法院申報。《破產法》規定別除權人應申報債權比較符合我國的實際情況。目前我國對物權擔保的法律規定尚不十分完善。破產企業管理比較混亂，擔保材料遺失的現象時有發生，使清算組對破產企業的擔保情況掌握不全面。如果別除權人不申報債權，在其佔有擔保物的情況下（如質押、留置），權利不受實際影響，如果未佔有擔保物（如抵押），權利就可能受到影響，擔保物可能被清算組誤認是破產財產，進行分配。因此，別除權人的債權經過申報與確認程序，有利於其他利害關係人瞭解有關情況，減少爭議，有利於維護擔保物權人的合法利益，使破產案件得於順利審理。　 別除權是債權人因債權設有擔保物，在債務人破產時享有的優先受償權。雖然行使別除權與破產債權公平清償互不影響，但是行使別除權不受破產程序的限制並不是絕對的。在行使別除權時應注意以下幾個問題： 1、別除權對債權人具有重要利益，人民法院審理破產案件要準確認定物權擔保的效力，防止損害其他債權人的利益。為制止債務人在破產前利用擔保給個別債權人優惠清償的行為，《破產法》第35條中規定，在法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，債務人對原無財產擔保的債務提供財產擔保的行為無效，債權人不行使別除權。但是，在法定無效期間之前已以書面合同約定對債提供財產擔保，只是延至無效期間內方實際履行的，仍然有效，但限於在破產案件受理前提供擔保，破產案件受理後尚未履行提供擔保者不得再行提供。 2、根據最高法院1997年《關於當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知》的規定精神，人民法院審理企業破產案件涉及抵押合同及擔保債權的法律效力，要嚴格按照有關法律規定，認真審查合同的效力。對國有企業已經確定為關鍵設備、成套設備或重要建築物設立抵押而未經政府主管部門批准的；依《擔保法》第37條規定不得作抵押的財產設立抵押的以及在有多個債權人的情況下，債務人與債權人惡意串通將其大部分財產抵押給一個債權人，從而喪失履行其他債務能力的，人民法院均應認定抵押合同無效。 3、在破產案件受理後，對擔保物原來的佔有狀況不得改變，破產前由保債權人依法佔有的擔保物，破產企業及清算組不得要求收回。特別需要注意的是，最高法院關於執行《中華人民共和國企業破產法（試行）若干問題的意見》第45、46條中規定：破產企業的財產持有人應向清算組交付財產，逾期未交付又未提出異議的，由清算組申請人民法院裁定後強制執行的規定。不應被理解、適用於擔保物的收回，否則便是對別除權人合法權益的侵害。 在行使別除權行使過程中，不能直接將擔保物抵償債務，必須由清算組委託對擔保物評估作價、拍賣、變賣，從所得價款中優先受償。實踐中有的別除權人佔有擔保物，遲遲不行使受償權利，以致影響到破產程序正常進行，清算組可以要求清償債務，收回擔保物，也可以請求法院強制執行擔保物，清償別除權。 4、在破產宣告前，別除權人應依原合同所訂期限行使權利，不得提前要求受償。在破產宣告後，依照《破產法》第31條的規定，未到期的債權均視為到期。因此，未到期的別除權可提前行使，但其利息應計算至破產宣告時為止，即應扣除未到期的利息。 5、別除權與特種債權。特種債權一般是指法律賦於某種債權比一般債權甚至比擔保物權優先從債務人財產中獲得清償的權利。我國現行法律中關於特種債權，主要是根據xx1997年《關於若干城市試行國有企業兼併破產和職工再就業有關問題的補充通知》規定精神，xx確定的企業“優化資本結構”試點城市範圍內的國有工業企業破產，安置破產企業職工的費用以及離退休職工的離退休費和醫療費，沒有參加養老、醫療保險基金社會統籌或者社會統籌不足的，從破產企業依法取得土地使用權轉讓所得中撥付。破產企業的土地使用權為抵押物的，其轉讓所得也應首先支付，不足部分依次從處置無抵押財產、有抵押財產所得中支付。剩餘部分才能依次行使別除權、清償一般債權。