國際商務談判過程中的先合同義務

[摘 要] 國際商務談判不僅僅是商務問題，更重要的是涉及法律問題。在合同正式簽署之前談判雙方負有先合同義務，這很容易被談判人員忽視。這包括談判過程中雙方交換的文書、信件等，有些國家的法院會根據具體情況認定這些非正式文件具有約束力。另外，締約過失責任原則要求談判雙方不能惡意終止談判，否則要為給對方造成的信賴損失承擔賠償責任。國際談判人員有必要了解不同國家對先合同義務做何不同規定，以避免意想不到的損失，將交易風險降到最低。

[關鍵詞] 商務談判 先合同文書 締約過失責任 合同 先合同義務

國際商務談判是國際貿易活動中不可缺少的重要環節，是簽訂貿易合同的必經階段。談判決定着商業利益的大小，決定企業的生存發展，因此一向受到談判雙方的高度重視，常常派出精兵強將。然而很多情況下，談判雙方重視的是談判的結果是否達到自己的目的，強調自己利益的滿足，往往忽略了一個很重要的問題，即很多人以為只有簽署了正式合同後才能約束雙方的權利和義務，此前所交換的任何文件不是合同便不具有約束力，也就不會導致責任和義務。這種想法可能導致嚴重的後果。有的情況下，合同與非合同之間的界限很模糊。商事交易經常在沒有明確的要約、反要約或承諾的情況下即被完成。有時，交易雙方可能就主要問題達成協議，然而這個協議可能僅僅是原則性的。一些重要的問題尚未解決，該協議也就不完整。那麼，合同與先合同協議有什麼區別?什麼時候先合同協議會生效有約束力?在現代商務交易中，一份合同通常是幾輪談判的結果，在談判過程中，雙方經常會把已經達成的共識意見付諸書面，在真正的合同簽訂之前達成多個協議。正式合同簽署之前會有一系列非正式的協議達成，這些非正式的協議並不總是沒有法律約束力的，這就要求我們談判人員必須認真瞭解跨國商務談判過程中可能遇到的法律問題，瞭解不同國家關於先合同義務的不同規定，才能避免面臨意想不到的責任，減少損失。

依據美國普通法，談判自由一直是合同法的基石。商務談判雙方可以自由談判，自由終止談判，而不必承擔責任。即使有這樣的傳統，美國法院也逐漸開始承認某些情況下的先合同義務。所謂先合同義務是自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，包括互相協助、互相保護、互相照顧、誠實信用等義務。當一方合理的相信雙方能達成最終協議時,可以適用信賴損失理論以保護無辜的一方,這也被稱為禁止反言理論。據此，法院可以給予無辜一方以適當的救濟，如果一方承諾簽署合同並且另一方合理信賴此承諾，此時法院會認定此承諾有約束力以避免不公平狀況發生。例如,當賣方提出要約並規定了承諾期限後,又無法依據要約條件履行,導致買方無法做出承諾,此時，賣方或因疏忽大意，或因非誠實信用阻止了合同的最終達成，應當承擔責任。另一種情況是一方對可能影響對方做出締約決定的情況未能履行如實告知義務時，要承擔責任。如買方簽訂了合夥協議，因為合同對方提供的關於投入資產的價值的錯誤信息讓買方做出締約決定。此時買方有權獲得真實信息條件下的所有利益。

以下兩個具體問題是先合同義務中比較突出的，也是國際商務談判人員需要特別注意的。

一、先合同文書

商務實踐中,合同的簽署不是一蹴而就的,在正式合同簽署之前要經過或長或短的過程,有時甚至要經歷漫長的拉鋸戰。這期間,談判雙方會互相交換文件、信件等先合同文書。在貿易和金融領域我們會經常看到這類文書，發揮的作用通常是鼓勵或説服對方與之簽訂合同。這些文書可能是談判雙方發出的,也可能是第三方發給其中一方的。如母公司給銀行發一封信鼓勵銀行貸款給他的子公司。問題是這樣的非正式信件能否導致先合同義務?

比較一下各國的法律規定看看不同國家的法律如何處理合同簽署前的往來信件和文件的潛在責任問題。在跨國貿易中，法院更傾向於認定此類文書有約束力。比如大陸法體系在判斷是否存在法律強制義務時不看重文書的文字標籤。這就使得確定合同義務時有了更大的靈活性和不確定性。法國的法官可以根據情況推斷有合同意圖。這種推斷的理由是人們相信談判雙方不會制訂毫無意義的類似合同的文件。德國法院會根據往來文件的目的斷定它是否會產生合同義務。根據這種“目的導向”方法,甚至有些表面上看來不會有約束力的非正式信件也很可能產生法律後果,這是因為人們認為大多數商人不會花時間去商議、起草沒有實際意義的書面文件的，除非他們相信這些文件有法律約束力。德國和法國法院通常會問這樣一個問題:有豐富經驗的談判雙方會花時間去寫一份毫無意義、無拘束力的文件嗎?所以在和大陸法系國家的商業企業進行談判時,必須對合同簽訂前的各種往來信件、文件多加留心,為避免被認定為有約束力,最好在文件上加以聲明。

根據美國紐約州法，一份非正式協議也可能對雙方有約束力，即使雙方打算以一份正式的文件明確他們的締結合同的意圖。法院通常會權衡多種因素以確定雙方在正式簽署書面合同之前是否有受到某些文件約束的意圖。如是否已經存在部分履行，是否還有未決的問題，一方是否保留了在正式合同締結前不受拘束的權利及協議的複雜程度等。

當構成一份合同的所有實質性內容已經達成一致意見，也不存在任何留待未來解決的問題時，一份非正式的協議也可以產生約束力，即使雙方打算另簽署一份正式的合同。這樣規定的目的在於給締約雙方以更大的權利去按照他們的意願和喜好以口頭或非正式信件的方式產生有拘約力的合同關係。僵硬的要求書面格式是不恰當的。當然企業或公司之間進行的重要的複雜的交易要避免口頭協議，

美國聯邦法律環境下，只有當談判雙方的行動表明他們已經超越了談判本身時，契約責任才會產生。談判與合同之間的界限有時很難劃清，談判雙方必須加倍小心，否則談判時很可能會給雙方帶來糾紛。novecon arian-american enterprise fund (baef)一案中，聯邦上訴法院認為一方對另一方的信件做出的同意對方建議的迴應並不表明雙方形成了合同關係。本案原告是在巴爾吉利亞承建項目工程的公司。原告提議在batsov所有的一塊土地上建立一家合資公司，後者通過提供土地的方式獲得項目的股份。novecon 向baef申請貸款。就雙方針對該項目各自應承擔什麼責任問題novecon 和baef 之間共有四封往來書信。baef在最後一封信件中説明他和batsov之間還有未解決的問題，然後和novecon的貸款事宜才能得到最終處理。novecon 回覆稱他接受此要約條款，並相信baef會處理好與 batsov的問題。然而，baef 和bastov 之間的談判並不順利，baef退出了該項目。novecon 起訴baef違約。法院認為:一個生效合同存在必須同時滿足兩個條件:(1)對所有實質性條款達成一致,而且(2)雙方有受約束的意願。法院認為雙方沒有成立合同關係是因為當baef信中稱與 batsov之間的問題解決後是他們達成任何協議的必要條件,這種陳述的性質是談判的過程而不是要約。談判雙方不會受到合同成立前的初期協議的約束，除非有證據明確表明他們當時就有受約束的意願。從這個案件可以看出，美國法律在判斷談判雙方相互交換的文件是否具有約束力是把雙方的主觀意願作為一項重要的標準加以考慮，即雙方均有受約束的意願時，才能斷定他們之間合同成立。

2.締約過失責任

締約過失責任也是先合同義務的一種類型。是指在合同締結過程中,一方當事人因違背依據誠實信用原則所應盡的義務,並致使另一方的信賴利益遭受損失時而承擔的民事責任。締約過失責任原則起源於德國合同法,已經影響了大陸法系的大多數國家，包括法國,瑞士,奧地利還有社會主義國家合同法。這條原則在美國也已經紮了根。談判過程中，雙方負有誠實信用和公平交易的具體義務。

實踐表明僅僅熟知合同法律條款不足以避免承擔責任。在着名的texaco zoil案件中，getty 和pennzoil達成了原則上的收購協議,並舉行了新聞發佈會宣佈雙方的尚不成熟的協議。然而在雙方簽署正式合同之前,getty又和texaco簽定了一份正式合同將其公司轉讓給了texaco。法院認為雖然getty oil出售給pennzoil 的合同並未簽署，texaco仍應當為其試圖收購getty 而擾亂前兩者合同的簽署承擔責任。法院判給pennzoil高達75.3億美元的賠償，並處texaco30億美元罰款。隨後texaco申請破產。pennzoil 和getty已經簽署了協議備忘錄但最終正式合同尚未簽署。此外，商業慣例表明“協議”與“合同”這兩個概念是不同的。這種備忘錄通常被認為是初期的附條件的。即便如此，法院也會認為pennzoil 和getty之間存在合同性質的“合意”，而且要不是 texaco 的插手，雙方本可能簽署一份正式合同。

這個案件給我們的啟示是忽視正式合同簽署之前談判雙方的權利義務之代價是沉重的甚至是致命的。這個案件也説明合同談判的重要性以及談判過程中惡意談判的後果。

先合同義務的觀點在全世界大多數國家的法律體系中均被接受。民法中，作為先合同義務一種類型的締約過失責任一直是合同法和侵權法的一部分。這個責任的基礎是雙方在談判過程中的誠信義務。不同的是美國統一商法典只在合同的履行和強制執行方面才規定了誠信義務。民法體系下的誠信不僅意味着不能惡意的終止談判，談判雙方還有很多義務。比如荷蘭法律體系下，談判雙方有義務披露主要信息，為了獲得必要信息有義務進行調查，還有不能同時和第三方進行談判。

荷蘭法院把合同談判分成三個不同的階段，不同的階段產生不同的權利和義務。在初始階段，談判中的任一方有終止談判的自由，並不必為對方承擔責任。在第二個階段，即持續階段，允許雙方終止談判，但做出終止決定的一方有義務賠償對方必要的費用。這類損害賠償建立在荷蘭侵權法基礎上，也就是説終止談判被視為侵權行為。在談判的最後階段，雙方不能隨意終止談判。否則被認為屬於締約過失責任的範疇，或違背了誠信原則。這個階段起始於雙方都合理的相信無論如何談判的結果都會導致合同的簽署。終止談判的一方有義務賠償對方信賴損失。這些損失是談判所引起的費用：包括交通費和談判期間對方錯過了與第三方締結合同而導致的可能的損失。

依據德國法，為了判斷終止談判一方是否應當承擔責任必須證明以下兩點:(1)終止談判的一方向對方表明他們之間的談判將會持續下去直到簽署正式合同,並且(2)未能就為何終止談判做出合理解釋。德國法還規定即使合同已經簽署，之前的非誠信談判一方仍然要承擔責任。也就是説，一方的合理期待利益沒能得到滿足。這種責任包括未披露主要信息。

美國商人在國際商務活動中瞭解先合同義務是十分必要的。因為在美國普通法中沒有對應的責任類型。所以美國法律中被認為僅僅是談判性質的內容在國際商務談判中可能會導致法律責任。另外，惡意終止談判將面臨的損害賠償責任可能是災難性的。法院有權利判處惡意一方承擔全部合同損失包括損失的利潤。

國際商務談判不僅僅是一個商務策略和談判技巧的問題，更重要的是涉及法律問題。如果對於這個問題沒能給予足夠重視，導致的後果會很嚴重。先合同文書和締約過失責任是國際商務談判過程中可能經常會遇到的容易引起糾紛和責任的問題，應該引起談判人員的高度重視。當談判一方由於過錯導致合同不能簽訂，或者一方對可能影響對方做出締約決定的情況未能履行如實告知義務時,要承擔責任。跨國商務談判人員應當熟悉並理解不同國家關於先合同義務的不同規定，並牢記雖然正式合同尚未簽署,仍然有可能要為談判過程中交換的書信和文件承擔契約責任，有些國家會根據具體情況判斷合同簽訂前交換的文件屬於合同性質對雙方具有約束力,如果不瞭解這一點,很可能會因為疏忽大意而承擔意想不到的責任。另外,國際商務談判雙方要履行誠實信用的義務,不能惡意終止談判,否則必然承擔締約過失責任。

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