民事訴訟基本模式與審判方式改革

一、民事訴訟基本模式概念 模式，又可稱為“模型”，是指某一系統結構狀態或過程、狀態經過簡化抽象所形成的樣式。⑴也有學者提出模式是對某類事物或行為特徵的概括或抽象，即模式通過提示該事物與他事物的本質屬性來説明此事物與彼事物的差異。⑵ 民事訴訟基本模式又稱民事訴訟結構。當前法學界比較認同的民事訴訟基本模式稱之為當事人主義和職權主義兩種類型。但學界對於當事人主義和職權主義基本模式的含義卻存在不同的或模糊的認識。特別是對當今世界上最具有代表性的民事訴訟體制的英美法系、大陸法系和以原蘇聯為代表的民事訴訟體制的基本模式劃分的歸類並非一致,於是有學者提出在明確民事訴訟基本模式基本含義的前提下，進一步理清民事訴訟基本模式的劃分根據是必要的，如果不明確模式的劃分根據就不能夠正確地加以歸類，並導致連鎖錯誤。⑶ 人們根據民事訴訟基本模式這一工具對三大法系（英美法系、大陸法系和以原蘇聯為代表的民事訴訟體制）進行分類。根據一部分學者的觀點，“英美法系國家多采用當事人主義，大陸法系多采用職權主義。”並認為這種觀點是我國民事訴訟法學界通常的觀點。⑷還有一種觀點即張衞平學者於1993年在一篇題為《當事人主義與職權主義——兩種民事訴訟基本模式的分析》指出：不管是大陸法系還是英美法系，其民事訴訟體制的基本模式都是當事人主義，而原蘇聯東歐各國都可納入職權主義模式。⑸有學者指出，兩種觀點分歧的根本原因在於對作為兩種民事訴訟基本模式的當事人主義和職權主義的基本含義如何理解，即各自對當事人主義和職權主義有自己的定義。 所謂當事人主義在英美法系中被稱為“adversary system”，大陸法系就直接稱為當事人主義。由於法律體系形成和法律文件傳統的差異，英美法系與大陸法系的當事人主義在理解和具體表現上略有不同。但一般認為，當事人主義主要包括以下幾個基本含義：（1）、民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財產保全程序、先予執行程序等）的啟動與繼續依賴於當事人、法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；（2）、法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴於當事人，作為法院判斷的對象的主張只能來源於當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據範圍以外主動收集證據、訴訟爭點必須限於當事人雙方的主張。按照大陸法系訴訟理論的一般認識還把當事人應當在民事訴訟程序啟動訴訟終了和訴訟對象的決定等方面擁有主導權的原理稱為“處分權主義”（dispositionsmarime）。當事人對訴訟程序繼續擁有主導權的法理稱為“當事人進行主義”。作為法院判斷的對象的主張受當事人的限制，證據資料只能來源於當事人的法理則稱為“辯論主義”。處分權主義和辯論主義是當事人主義的核心和基調。⑹ 作為當事人主義的對立物的職權主義訴訟基本模式，在大陸法系的民事訴訟理論中，關於職權主義一般認識是“承認法院在民事訴訟中擁有主導權的原則總稱為：‘職權主義’”。具體為：（1）、法院對程序的進行、開始及訴訟對象的決定有主導權；（2）、訴訟證據資料的收集及訴訟爭點的確定一般由法院主動進行，並且認為對程序進行主導稱為“職權進行主義”；對程序開始、終了及訴訟對象的決定，訴訟資料的收集及訴訟爭點等方面的主導權稱為“職權探知主義（dispositionmaxine）。筆者認為，不管是英美法系，還是大陸法系中，對當事人主義與職權主義的理解主要圍繞以下兩方面確定：（1）民事訴訟程序的啟動、進行、推動由誰進行，即包括兩種情況，一種是依賴於當事人，另一種是由法院主導進行；（2）法院裁判所依賴的證據資料收集及訴訟爭點確定的來源。一種是由當事人收集證據資料，在自己訴訟主張範圍內確定訴訟爭點；另一種是由法院主動調查收集證據，同時確定訴訟雙方當事人的訴訟爭點。這些活動的進行如果是依賴於當事人完成的，稱為當事人主義，由法院依職權進行的，稱為職權主義。在當今兩大法系及原蘇聯為代表的民事訴訟體制中，由於相互取長補短，不斷對自己的訴訟結構進行調整，特別是在市場經濟條件下，對外開放及經濟貿易往來等，加上國家對經濟生活領域的干預，兩大法系的訴訟結構或模式已相互吸收或部分融合，不再具有絕對的當事人主義和職權主義，但是要把握好民事訴訟的整體結構，建立具體的體現民事訴訟的公正、效率、自由等價值為內容及達到公平、合理地解決民事糾紛的目的的訴訟制度，尤其是充分發揮當事人的積極作用，並使其訴訟權利得以充分保障，法院的中立裁判者的身份得以體現，探討民事訴訟基本模式非常必要，也是促進審判方式改革的必要前提。 二、我國民事訴訟制度的發展及結構分析 中華人民共和國成立後，直到《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》頒佈的三十多年裏，我國制定了一些調整民事訴訟的基本規範。如《中華人民共和國訴訟程序通則（草案）》，最高人民法院《關於各級人民法院民事案件程序總結》和最高人民法院關於《人民法院審判民事案件程序制度的規定》。這一時期，我國社會主義法制處於起步階段。在法規上，甚至沒有將民事訴訟與刑事訴訟分開，同時充分反映了法院在民事訴訟中的職權干預，強調了法院在訴訟中的主動性和主導性，例如《中華人民共和國訴訟程序通則（草案）》第40條規定：“刑事民事案件的訴訟人應就其所主張的事實舉出證明方法（書面證據、證物、證人、勘驗、鑑定等），法院亦應自行調查事實，蒐集調查證據、法院認定事實、應憑證據，不應單憑訴訟人的陳述。”⑺這是我國當前的經濟、政治及法律文件等條件決定我國法律制度的特點，具有典型的職權主義色彩。 標誌着我國民事訴訟規範的開始是1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》（下稱《試行》）頒佈施行，這也是我國民事訴訟的一個重要里程碑，從而初步形成了具有我國特色的民事訴訟體制。 在對待裁判爭議的事實根據上，法院對民事爭議的裁判可以依照當事人的陳述和提出證據為根據，法院可以甚至完全可以自己獨立收集的證據為依據對案件進行裁判。法院可以在當事人主張的證據範圍以外，依職權獨立收集證據，而不受當事人主張證據範圍的限制

，法院不只是簡單地核查當事人提出的證據的真實性、可靠性，還要直接收集證據。《試行》第65條第2款規定，法院有權“全面地客觀地收集和調查證據。”在各種具體程序的啟動和終結方面，法院具有主動性和決定性。如執行、保全程序的啟動等，《試行》都規定法院可以依職權主動開始，並且明確規定執行的開始的方式之一是職權移送為主，當事人申請為輔、法院在民事訴訟中的主導性還體現在對當事人處分權的干涉方面。例如，法院可以不受上訴請求範圍的限制，對一審訴訟標的進行全面複審。由此可見，不管是在程序的開始、進行及對程序的推動和證據資料的收集、爭點的確定方面，《試行》中規定法院總是具有主導作用，甚至決定作用，當事人處於被動地位或者輔助作用。所以有學者認為在法院與當事人的基本關係上堅持了法院的主導地位，反映出很強的職權干預色彩，也反映出《試行》對當事人主體自治的忽視。⑻ 1991年我國對《試行》進行了大的修改，併成為我國第一部正式施行的民事訴訟法典。新民事訴訟法進一步完善了我國的民事訴訟規範，對於在新的形勢下比較科學、公正、迅速和經濟地解決民事紛爭起到了重要作用。新民事訴訟法與《試行》相比有一個比較顯著的特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相關的當事人處分權的強化，例如，執行程序和財產保全程序的啟動方式由法院以職權移送為主開始改為以當事人申請為主；上訴制度方面，針對《試行》中規定的二審法院：“不受上訴範圍的限制”的職權干預規定，將其改為：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”但是應當看到新民事訴訟法對法院職權干預的弱化只是一種量的變化，並不意味着我國民事訴訟體制發生了結構性的轉換。在最能體現民事訴訟中當事人的主導性方面沒有根本的轉變，即作為法院裁判根據的事實不受當事人主張的限制，法院可以在當事人主張以外依職權主動收集和提出證據，並依此為依據對案件爭議作出判決。⑼我國民事訴訟法第六十四條中規定“人民法院應當按照法定程序全面地客觀地審查核實證據”的同時，又規定“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”所以，有學者認為，從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬於職權主義類型。⑽ 筆者認為，從國民事訴訟制度的發展的歷史過程看，解放初期幾個有關民事訴訟的規定，到民事訴訟法《試行》頒佈施行，直至新民事訴訟法的頒佈執行，始終沒有擺脱法院或法官在民事訴訟中的主導作用，甚至決定作用，從而使當事人在訴訟中的處分權或辯論權無法得到發揮，甚至受到嚴格的法官行政化職權的限制。因此，我國民法及有關法律中規定的當事人自治原則無法在訴訟程序中保障實現。從而對我國市場經濟中當事人的積極性、主動性的發揮起了一定的阻礙作用，影響了法律的公正、公平、自由等價值的實現。有學者對職權主義模式的基本結構缺陷進行了分析。認為：“結構性缺陷是指這種模式所內含的缺陷，是由於職權主義模式自身的基本構造所決定的，不改變這種基本結構其內含的缺陷就無法消除。”並且認為職權主義模式的基本結構是法院（法官）在民事訴訟程序中起着主導地位，具體體現為法官所裁判的訴訟資料不受當事人雙方主張的限制。因此，當事人在訴訟程序中就處於被動和相對消極的地位，這種基本結構的缺陷最明顯的直接使作為民事訴訟程序核心的辯論程序空洞化，並最終導致整個民事訴訟程序空洞化⑾。筆者認為，當前我國民事訴訟結構中當事人的主張得不到法院的認可，訴訟地位中的主導作用無法體現，法院的取權色彩過於濃厚。所以，我國民事訴訟審判方式的改革根本出路中於重建我國訴訟結構，做到切實強化當事人在訴訟中的主導作用，弱化法院（法官）職權，建立一種接近當事人主義的訴訟模式。 三、重建民事訴訟結構，改進我國民事審判方式 民事訴訟模式的轉換是一個複雜的工程，轉換過程中還涉及一系列有關訴訟體制的調整問題，民事訴訟基本模式從既存的職權主義向大陸型當事人主義訴訟論模式的轉換所體現的實質精神是強調當事人在訴訟中的主導作用，強調當事人的主體性。因此，除了直接關係民事訴訟模式的基本點的有關規定應該加以修改以外，還有與此整合協同的制度也要加以調整，諸如管轄制度，當事人制度等。民事訴訟基本模式的轉換實際上就已經提出了再次修改民事訴訟的問題⑿。筆者認為，民事訴訟的基本模式轉換問題，也就是民事訴訟結構的重建，同時也是審判方式改革的重要內容，其主要目的是當事人與法院在訴訟中的地位與作用的權限劃分問題。我國要建立適應現代經濟發展，符合法治精神的民事訴訟審判方式，必須從以下幾個方面對我國民事訴訟結構進行調整。 首先是程序的啟動、進行和推動應以當事人為主，法院或法官應遵守“不告不理”的訴訟原則。我國憲法第123條規定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”。民事訴訟法第6條也明確規定：“民事案件的審判權由人民法院行使。”有學者認為法律賦予法院的這種特殊身份決定了法院在民事訴訟中必然居主導地位，對民事訴訟起主導作用。並認為這種主導地位和主導作用主要表現在以下幾個方面：首先，法院決定民事訴訟的開始與終結，表現法院指揮民事訴訟的整個過程；再次，法院決定民事訴訟的結果；最後，法院保證判決和裁定的執行⒀。筆者認為，在不能因訴訟從法院立案受理開始即認為民事訴訟中程序的啟動和進行的決定作用在法院。因為，根據我國民事訴訟法的規定，當事人向人民法院提起訴訟，只要符合起訴條件的人民法院應當受理，受理案件開始訴訟的根據由法律規定，人民法院沒有自由裁量權。相反，訴訟的開始決定於當事人是否向人民法院起訴。至於法院指揮民事訴訟的整個過程，決定民事訴訟的結果及保證判決和裁定的執行，也是法院根據法律規定履行其中立裁判者的職責，行使司法權的必然結果。況且，根據當事處分權原則（包括程序上和實體上的處分權），在訴訟過程中，原告可以隨時撤訴或放棄訴訟。雖然當事人處分行為必須接受法院的審查監督，如果當事人的處分行為違反法律或損害國家、集體或他人的合法權益，法院有權否決或加以糾正。這並不限制當事人

原來的訴訟行為，而是對一種新的侵權行為的監督，即對權利濫用的防止。 其次，是庭審前的準備工作。庭審前的準備，是指法院在受理案件以後，開庭審理前，為保證庭審的順利進行由合議庭的法官或獨任法官進行的一系列訴訟活動。根據民事訴訟法第113條至119條規定，審理前的準備工作主要有以下幾項：（1）在法定期間內送達訴訟文書；（2）告知當事人訴訟權利、義務和合議庭的組成人員；（3）審核訴訟材料調查必要的證據；（4）追加或更換當事人、通知第三人蔘加訴訟；（5）其他的準備工作⒁。由此可見，我國民事訴訟中的庭審前準備工作，這隻侷限於一些形式上的走過場的工作。有的法院根本不重視庭審前程序，即使上面的一些工作也留在開庭前很短的一段時間，甚至開庭後或者乾脆省去了自認為不重要的工作，致使當事人的訴訟權利由於法院未予告知而不能正常行使。這種違反法定程序的操作必然帶來審判結果的不公正，產生負面的社會影響。筆者認為，為了確保司法公正，以公開審判為重心以強化庭審功能，除真正貫徹以上庭審前工作的內容外，有必要借鑑外國有關證據開示制度的內容，防止審判中突然襲擊，同時促進訴訟效率，建立我國民事訴訟中的證據開示制度。 我國民事訴訟法對證據開示沒有作任何規定。1998年6月最高法院《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》對民事證據制度進行較大的改革。1999年10月最高法院《人民法院五年改革綱要》第16條指出，民事經濟審判方式改革要進一步完善舉證責任制度，除繼續堅持主張權利的當事人承擔舉證責任的原則外，要建立舉證時限制度，重大複雜疑難案件庭前交換證據制度完善人民法院收集證據制度，進一步規範當事人舉證、質證活動。由此可見從我國民事訴訟發展趨勢看，建立證據開示制度成為必然。但由於證據開示制度本身存在一定的缺陷，如程序繁瑣，未聘請律師的當事人易受制約和變動。因而要求律師制度存在，當事人素質和律師數量質量提高以及當事人儘量委託律師代理，因此又將增加訴訟成本。於是有學者提出創造證據開示制度的運行環境，如訴訟體制環境、法制環境、政治經濟環境、訴訟觀念環境等。如訴訟體制上推進民事訴訟制度轉向弱化法院職權的方向，強化辯論原則，實行當事人舉證的證明責任制度。當事人未主張的事實，法院不能依職權主動收集調查⒂。也就是説建立證據開示制度還必須進行法治環境的創造及相關訴訟制度的改革。 再次，是辯論原則的貫徹和爭點的確定。前面已提過，處分權主義和辯論主義是當事人主義的核心和基調。所謂辯論主義，一般是指只有當事人訴訟中所提出的事實，並經辯論才能作為法院判決依據的一項訴訟制度或基本原則。反之，當事人沒有在訴訟中，提出的事實就不能作為法院裁判的依據⒃。我國民事訴訟法第12條規定：“人民法院在審理民事案件時，當事人有權進行辯論。”這是我國民事訴訟法辯論原則的表現，但是現行民事訴訟法關於辯論原則的規定過於簡單，而且沒有充實的內容，更缺乏司法實踐的貫徹實施，也就是立法理論及實踐都存在很大的缺陷。要真正貫徹辯論原則，實行較為徹底的當事人主義，必須貫徹辯論主義包含以下三原則：⒄第一，當事人沒有主張的事實不能作為判決基礎。即當事人如果不主張有利於自己的事實，就不能作為判決的基礎。第二，法院對當事人之間沒有爭議的事實，必須原原本本作為判決的基礎。即對自認事實、包括對自己不利事實，都應作為判決的基礎。第三，當事人之間沒有爭議事實原則上限於當事人所提出的證據。根據“誰主張、誰舉證”的證明原則，闡明案件事實所需要的證據由當事人負擔，法院不能依職權調查取證。這是法院作為中立裁判者所必須的。 總之，我國民事審判方式的改革不能只在一些表面上的，形式上的工作上做文章。必須切實加強職權主義向當事人主義的轉變，建立相應的具體的訴訟制度和訴訟規則，以保證法院裁判工作公正、公開進行，促進司法公正和訴訟效率的提高。