仲裁協議的形式要件

一、 仲裁協議及其分類

(一)仲裁協議的概念和意義

仲裁協議是爭議雙方當事人在爭議發生前或者爭議發生後自願達成的將他們之間發生的糾紛提交仲裁解決的一種協議。仲裁協議是仲裁製度的基石。

1.仲裁協議是仲裁機構獲得管轄權的基礎。仲裁是一種民間的糾紛解決方式，其本質特徵在於尊重當事人的意願，仲裁機構對當事人之間的爭議並不當然地享有管轄權，只有當事人約定將他們之間發生的特定糾紛提交某仲裁機構以仲裁解決，仲裁機構才能獲得對該當事人之間的糾紛的仲裁管轄權，這種約定的表現形式就是仲裁協議。因此，當事人要想將他們之間的糾紛提交仲裁解決，其前提條件是他們必須達成仲裁協議，否則仲裁機構沒有管轄權，當事人欲獲得有強制執行效力的裁判只能向法院起訴。從這個角度來看，仲裁協議使仲裁機構獲得了對特定事項的管轄權，仲裁協議是仲裁機構獲得管轄權的基礎。

2.仲裁協議是排除法院管轄的前提條件。在我國，民事訴訟是解決當事人之間民商事爭議的最主要方式。根據我國《民事訴訟法》的規定，任何公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關係和人身關係發生糾紛，都可以向人民法院提起民事訴訟。可以説，我國人民法院對當事人之間發生的爭議享有當然的管轄權，只要當事人向人民法院起訴，在符合起訴條件的情況下人民法院必須受理。因此，在一般情況下，向人民法院提起民事訴訟是當事人的一項權利，受理當事人的起訴則是法院的一項義務。但是，當事人之間如果簽訂了仲裁協議，則該仲裁協議能夠排除法院的管轄權，針對仲裁協議約定的事項，法院不得受理當事人的起訴。同時，也只有當事人之間約定了仲裁協議，才能排除法院對相應當事人的相應事項的管轄權。也就是説，仲裁協議為法院和仲裁機構之間的管轄權劃清了界限，沒有仲裁協議的糾紛歸法院管轄，有仲裁協議的糾紛歸仲裁機構管轄。因此，仲裁協議約束了法院的行為，對法院提出了不作為的要求，是排除法院管轄權的前提條件。

3.仲裁協議是當事人向仲裁機構提起仲裁的基礎。如上所述，仲裁的管轄權來自於當事人的約定——仲裁協議，沒有仲裁協議，仲裁機構即不能取得對案件的管轄權，也就沒有了受理案件的基礎。當事人欲將他們之間的糾紛提交仲裁解決，必須達成合意，即約定仲裁協議。一方的仲裁意願不能形成仲裁協議，也不能成為仲裁管轄權的基礎。如果沒有雙方當事人達成的仲裁協議，即使一方當事人向仲裁機構申請仲裁，仲裁機構也不能受理。由此可見，仲裁協議約束了當事人的行為，它既賦予了當事人申請仲裁的權利，同時又剝奪了當事人向法院起訴的權利。

正是由於仲裁協議在仲裁製度中具有如此舉足輕重的作用，它的存在與否決定了整個仲裁程序的合理性和有效性，因此，為了能夠準確地體現仲裁協議的內容，各國仲裁法以及相關的國際公約大多都對仲裁協議的形式作出了要求。

(二)仲裁協議的分類

根據不同的劃分標準，可以將仲裁協議劃分為不同的種類，由於本文討論的是仲裁協議的形式要件，因此僅對仲裁協議在形式上的分類進行介紹。

一般認為，仲裁協議在形式上首先可以分為明示仲裁協議和默示仲裁協議。明示仲裁協議是指當事人通過書面或口頭的方式，積極、明確地表示其仲裁意向的仲裁協議。[①]根據表達意思的方式不同，明示仲裁協議又可以分為書面仲裁協議和口頭仲裁協議。顧名思義，書面仲裁協議是指當事人通過書面的方式表示其仲裁意向的仲裁協議;口頭仲裁協議是指當事人通過口頭的方式表示其仲裁意向的仲裁協議。默示仲裁協議，即當事人雙方既無書面仲裁協議，也無口頭的仲裁表示，而以實際實施的行為為表現形式的仲裁協議。[②]默示仲裁協議的達成有賴於雙方當事人相互對應的兩個行為的完成，首先是一方當事人申請仲裁的行為;其次是另一方當事人不提出異議並且應訴答辯的行為。雙方當事人相互對應的上述兩個行為必須同時存在，才能構成一個默示的仲裁協議。

二、 仲裁協議形式要件的立法現狀

仲裁協議的形式要件，也即對仲裁協議在形式上的要求，它與仲裁協議的明示或者默示、書面或者口頭密切聯繫在一起。仲裁的發展史表明，對仲裁協議的形式要求經歷了一個發展過程。起初的仲裁，對仲裁協議的形式沒有什麼要求，那時甚至無需仲裁協議，爭議發生後，當事人只要願意，即可一同去找第三者仲裁。然而隨着經濟貿易的發展、交易複雜程度的增加以及仲裁製度的完善，對仲裁協議的形式提出了新的要求。[③]

世界上絕大多數國家的法律只承認明示仲裁協議，而不承認默示仲裁協議。同時，絕大多數國家的仲裁立法和相關的國際公約又都規定，仲裁協議必須以書面形式做成。也就是説，在書面仲裁協議、口頭仲裁協議和默示仲裁協議這三種分類中，書面仲裁協議是目前各國普遍要求的形式。

英國1996年《仲裁法》第5條(1)規定：“本編之規定僅適用於仲裁協議為書面形式的情形;本編之規定也僅對當事人之間就任何事項達成的書面協議有效。”[④]法國1981年《民事訴訟法典》第1443條規定：“仲裁條款應以書面規定於主協議中或主協議援引的文件中，否則無效。”該法第1449條還規定：“仲裁協議應為書面的，它可採用仲裁員和當事人簽名的記錄形式。”[⑤]我國《仲裁法》第16條第1款也明確規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發生前和糾紛發生後達成的請求仲裁的協議。”

不僅國內立法對仲裁協議的書面形式作了要求，而且現代有關國際條約和國際性文件為了順應國際商事仲裁的發展要求，也規定了仲裁協議的形式必須是書面的。1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》第2條第1款規定：“如果雙方當事人書面協議把由於同某個可以通過仲裁方式解決的事項有關的特定的法律關係，不論是不是合同關係，所已產生或可能產生的全部或任何爭執提交仲裁，每一個締約國應該承認這種協議。”該公約第2條第2款對“書面協議”進行了解釋：“‘書面協議’包括當事人所簽署的或者在來往書信、電報中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協議。”[⑥]1985年聯合國《國際商事仲裁示範法》第7條第2款規定：“仲裁協議應是書面的。協議如載於當事各方簽字的文件中，或載於往來的書信、電傳、電報或提供協議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當事一方聲稱有協議而當事他方不否認即為書面協議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構成仲裁協議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構成該合同的一部分的話。”[⑦]有的國家的仲裁法對仲裁協議的形式要求更為嚴格，他們要求對仲裁契約進行公證，如西班牙、哥倫比亞、葡萄牙等國。

此外，也有少數國家對仲裁協議的形式不做要求，即承認口頭仲裁協議的效力。如《瑞典仲裁法》“對仲裁協議並未規定任何特定形式，因此它可以是口頭的，但實際上這種仲裁協議是罕見的。在這方面唯一需要注意的是這樣一個事實：如果仲裁條款是包括在“準則合同”的一般要件中，而沒有適當地提請他方當事人注意，則法院可以不予理睬。”[⑧]

就現有資料來看，世界上絕大多數國家的法律都不承認默示的仲裁協議。據查，當今只有英國普通法允許默示仲裁協議的存在，但要求在當事人一方提出申請後，另一方必須沒有提出任何異議，並參加言詞辯論，自言詞辯論開始，默示仲裁協議才告成立。據説日本曾在判例上承認默示的仲裁協議，但法律對此卻無任何規定。[⑨]我國的《仲裁法》亦不承認默示仲裁協議的效力。

三、 仲裁協議形式要件之我見

絕大多數國家的仲裁法和有關國際公約之所以要求仲裁協議採取特定的形式，其主要目的是為了證實當事人在主觀上確實是同意提交仲裁的。仲裁協議是當事人同意將爭議提交仲裁解決的意思表示，即體現當事人同意仲裁的意願，這種意思表示是仲裁協議存在的根本目的。正是雙方當事人有共同的仲裁意願，才使該爭議排除了法院的管轄，使仲裁機構獲得了對該項爭議的管轄權，使當事人不能向法院起訴而只能向仲裁機構申請仲裁。這個共同的仲裁意願約束了法院、仲裁機構和當事人三方的行為。而仲裁協議只是這種共同的仲裁意願的一種表現形式，可以説共同的仲裁意願是仲裁協議的上位概念，書面仲裁協議、口頭仲裁協議、默示仲裁協議都是共同的仲裁意願的表現形式。

之所以要將共同的仲裁意願以仲裁協議的形式體現出來，是因為存在於內心的仲裁意願不足以產生法律效力，當事人必須以法律行為的方式將該意思予以表達，才能具有法律上的約束力，才能約束法院、仲裁機構和當事人三方的行為。因此，作為當事人共同的仲裁意願的表現形式，仲裁協議得以成為仲裁製度的基石。由於仲裁協議具有約束法院、仲裁機構和當事人的強大效力，因此該仲裁協議必須能夠固定下來，必須能夠成為約束上述三方的證據，必須能夠向任何人再現這種共同的仲裁意思。從某種意義上可以説，仲裁協議是當事人表達共同仲裁意願的證據。因此，從根本上説，一切能證明當事人共同的仲裁意願的東西都可以成為仲裁協議，明示仲裁協議和默示仲裁協議、書面仲裁協議和口頭仲裁協議則均無不可。書面仲裁協議只是當事人將該意思表示固定於書面形式而已，它與其他形式的仲裁協議在本質上並無任何區別。

雖然如此，書面仲裁協議還是仲裁協議的最基本形式，在某些國家或地區甚至成為唯一的形式，其原因是多方面的。其一是“書面”自身的優勢。多年的訴訟和仲裁實踐表明，書面證據是最具説服力的，它能夠被長時間地保存，能夠被重複使用，能夠輕易地向任何人證明仲裁意願的存在。同時，由於仲裁解決最多的是當事人之間的合同爭議，當事人在他們的合同中很方便加入仲裁條款，這種仲裁條款就自然而然地成為了當事人約定仲裁的主要方式。因此，書面仲裁協議成為仲裁協議最完美的表現形式，備受法院和仲裁機構的推崇。其二是歷史原因。在仲裁製度的萌芽時代，現代的通訊工具並不發達，電話、電傳、網絡等並不是當事人之間進行交易的主要方式，他們主要通過書面文件的形式進行交易。這也使得書面形式成為了仲裁協議最原始、最古老的方式，並一直沿用至今。其三是國際原因。由於20世紀前半葉各國對仲裁協議的形式要求存在差異，由此引發了一些衝突和麻煩。為了克服上述弊端，1958年《承認和執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)統一了仲裁協議的書面形式，為仲裁協議的形式有效性提供了一個統一的規則。由於受《紐約公約》的約束，各國承認仲裁協議的其他形式存在一定的困難，因為持非書面仲裁協議的當事人到外國請求執行仲裁裁決往往會遇到障礙。因此，各國為了保證本國當事人的仲裁裁決能夠在國外得到執行，一般也都要求仲裁協議以書面的形式做出。

隨着現代通訊技術的發展和交易手段的變化，前兩個原因已經不足以約束其他形式的仲裁協議的發展，《紐約公約》才是其不可逾越的一道鴻溝。為了和《紐約公約》保持一致，各國都努力將其他形式的仲裁協議解釋為書面形式，以擴大書面形式的應用。但是筆者認為，這並不是解決問題的最根本出路。《紐約公約》已經制定了將近50年，在這50年間，科技迅猛發展，通訊工具日益發達，人們進行交易的方式也千變萬化，它已經不能適應當今仲裁製度的發展，對仲裁協議的書面要求應當作出修改。

綜上所述，筆者認為，通過將其他形式的仲裁協議解釋為書面形式來使其得以有效過於牽強，且不能從根本上解決問題。對於仲裁協議的形式要件應當放寬，只要能夠證明當事人之間共同的仲裁意思，各種形式的仲裁協議均無不可，包括現在被解釋為書面形式的電報、電傳、電子數據交換等。對於口頭仲裁協議，在當事人能夠證明該仲裁協議存在的情況下，應當視為有效。

默示仲裁協議則具有一定的特殊性。在明示仲裁協議，無論是書面的還是口頭的，均在當事人申請開始仲裁程序之前達成，因此能成為仲裁機構受理仲裁案件的基礎和前提。但默示仲裁協議是通過當事人的行為達成的，即當事人不提出異議並且應訴答辯和進行言詞辯論的行為，而這些行為是在仲裁程序進行中完成的，這就形成了一個悖論：既然仲裁協議的形成有賴於仲裁程序的進行，當事人之間沒有仲裁協議作為基礎又何以進入仲裁程序呢?如果認可這種仲裁協議的效力，那麼是否意味着仲裁機構可以受理任何當事人的仲裁申請，而無論當事人之間是否訂有仲裁協議呢?這顯然是違背仲裁製度的本質屬性的，不但會侵犯司法管轄權，而且會造成當事人惡意申請仲裁以拖延時間的情形發生。仲裁協議是當事人之間願意以仲裁方式解決糾紛的明確的意思表示，只有達成明確的意思表示才能進入仲裁程序。而對於默示仲裁協議來説，仲裁前尚無明確的仲裁意思存在，只存在一種可能性，這種仲裁意思能否達成要待仲裁程序開始後才能明確。因此，一般情況下應當否定默示仲裁協議的效力。

然而，在特殊情況下，默示仲裁協議也有其積極的意義。在仲裁協議有不明顯的瑕疵而未被發現或者仲裁員超出仲裁協議的範圍作出裁決的時候，如果對方當事人不提出異議，可以視為默示仲裁協議已經達成，該仲裁裁決有效。這樣做不僅可以鼓勵仲裁的進一步發展，而且有利於糾紛的一次性解決，並節約司法資源和仲裁資源。

四、 小結

誠如前文所述，仲裁協議是仲裁製度的基石，它對仲裁程序的開始、進行和裁決的作出都起着決定性的作用。隨着科技的發展和現代通訊技術水平的提高，人們簽訂仲裁協議的方式也呈現出多樣性，傳統的書面形式的仲裁協議已經不能滿足現代仲裁製度的發展要求。不管從理論上還是實踐上，仲裁程序的啟動應該是爭議雙方的仲裁合意來決定的，而不應該取決於這種合意是否通過書面形式表現出來。為了鼓勵和促進仲裁製度的進一步發展，各國應當放寬對仲裁協議的書面形式的要求，認可其他形式的仲裁協議的效力，而不是拘泥於對書面形式進行解釋。