推進保密依法行政亟待解決的幾個突出問題大綱

依法行政反映了行政機關運作方式的基本特徵，保密工作部門是政府主管保密工作的職能部門，其一切管理行為都必須依法行政。依法行政的本質涵義有三個要點：一是行政權力的取得必須由法律設定；二是行政權力的行使必須依據法律；三是違法行政必須承擔法律責任。

保密依法行政是指各級保密工作部門依法對社會上各類涉及或者可能涉及國家祕密的組織或者個人所實施的行政管理行為。近年來，各級保密工作部門認真貫徹執行保密法，依法開展保密工作，在保密執法實踐方面積累了一定的經驗，取得了初步成效。但是，由於保密依法行政在我國尚處於起步階段，無論是從制度安排分析還是從現實情況來看都存在一些不盡人意的地方，保密法制建設有待進一步完善和加強，保密依法行政工作任重道遠。

一、從體制層面分析，保密依法行政跨不過“四道坎”。

第一道“坎”：無合法的執法資格。《保密法》第五條規定：“國家保密工作部門主管全國保守國家祕密的工作。縣級以上地方各級保密工作部門在其職權範圍內，主管本行政區域保守國家祕密的工作。中央國家機關在其職權內，主管或指導本系統保守國家祕密的工作。”各級保密工作部門的行政主體資格看似不成問題，但是當前各地保密工作部門的機構設置現狀卻使這一問題複雜化了，黨管保密的體制與依法行政的要求背道而馳。目前從國家到縣級的絕大多數保密工作機構均設置在同級黨委辦公廳（室）內，作為同級黨委辦公廳（室）管理的機構，有的甚至直接作為同級黨委辦公廳（室）的內設機構存在。如我縣在XX年縣鄉機構改革時關於縣保密局的去留問題文件表述如下：“縣保密局併入縣委辦公室，對外保留縣國家保密局牌子，在縣委辦公室內部設立機要保密室”。縣保密局由改革前的獨立副科級單位變成了縣委辦的半個內設機構，人、財、物等方面完全由縣委辦公室統一管理，自己沒有獨立的行政法人資格，無法以自己的名義對外獨立承擔自身行政行為產生的法律後果。可見，這顯然不符合《行政處罰法》、《行政訴訟法》等基本行政法中行政主體的要求。既非行政機關，何來“依法行政”？

第二道“坎”：無明確的執法依據。從目前保密工作部門行使行政權的依據看，《保密法》及其《實施辦法》屬於法律和行政法規，其餘的均為國家保密局單獨或者與其他中央國家機關聯合制定的規章或者規範性文件。《保密法》、《保密法實施辦法》對保密工作部門職能的基本規定過於原則，而且不能涵蓋保密工作的全部內容。規章或者規範性文件，從形式到內容與《立法法》的要求都有一定的距離，例如國家保密局的許多規章不是以令的形式而只是以文件的形式發佈，許多針對社會保密管理方面的規章或者規範性文件所設定的權利、義務缺乏直接、明確的法律依據。因此，從源頭上妥善解決保密依法行政依據的合法性問題，已經成為保密依法行政的當務之急。

第三道“坎”：無法定的行政職權。《保密法》第五條規定，各級保密工作部門主管本行政區域的保密工作。應該説這是一種概括性的授權，理論上可以理解為本行政區域內凡與保守國家祕密有關的事務，保密工作部門都可以，也應該去主管。但是具體哪些事情屬於與保守國家祕密有關？保密工作部門應該在哪個環節實施管理、用什麼手段實施管理？等這些依法行政中要求明確的事項，在《保密法》及其《實施辦法》中卻少有規定，或規定得過於原則，致使保密工作部門的職權“遠看大無邊，近看無着落”。因為對保密行政職權沒有明確具體的規定，各地行政職權出現“長短不一”的現象。同為省級保密工作部門，有的省經過省政府法制辦確認了幾十項職權，而有的省卻一項也未予確認。行政機關職權法定，這是依法行政的前提條件。如果在行使職權問題上各地各顯神通，各行其是，這與依法行政的要求顯然是相悖的。

第四道“坎”：無強有力的執法手段。保密行政執法過程中處罰手段的缺乏，難以對違法者產生威懾，減損了法制的教育、懲處功能。目前，保密工作部門能夠從保密法律、法規上找到依據的處罰權力僅有3項：沒收泄露國家祕密所獲得的非法收入；責令國家祕密載體定點複製單位停止國家祕密載體複製活動；吊銷國家祕密載體定點複製單位的國家祕密載體複製許可證。除此之外，所行使的都是“建議權”。這種“軟性權力”在保密執法上顯得很尷尬。保密工作中有法不依、有章不循的現象層出不窮，懲處不力應列其首。

二、從立法角度評價，保密法制建設質量難過“檢驗關”。

完備的制度建設，是確保依法行政的前提和基礎。應該説，自1988年《保密法》頒佈和實施以來，我國已建立起了一套較為完備的保密法規體系，基本上做到了“有法可依”。但是現代法治不僅要求“有法可依”，更關鍵是所依之法還必須是“良法”，其基本標準，一是合法性；二是科學性。

第一，合法性的標準。這主要是要求保密立法必須符合法律保留和法律優先的原則。即凡屬法律保留的事項，非經法律的明確授權，其他任何機關都不得加以規定；任何下位法的規定都必須與上位法的規定相一致，不得與上位法的規定相牴觸。對於這兩個原則，我國《立法法》、《行政許可法》和《行政處罰法》都作出了具體的規定。其中，《行政處罰法》規定，對限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定，法規、規章都無權設定；地方性法規只能設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照之外的其他行政處罰；規章只能設定警告或一定數量的罰款這兩種行政處罰；除以上四種規範性文件外，其他規範性文件不得設定行政處罰。就保密立法領域而言，作為法律的《保密法》沒有創設行政處罰，作為行政法規的《保密法實施辦法》第34條只創設了一種處罰，即“沒收因泄露國家祕密所獲取的非法收入”。《印刷、複印等行業複製國家祕密載體暫行管理辦法》由國家保密局、國家工商行政管理局、公安部、新聞出版署、文化部、輕工業部等部門聯合制定，屬於規章。在該規章中設定了“責令停止複製活動”、“沒收全部複製品”、“吊銷《國家祕密載體複製許可證》”、“建議工商部門吊銷營業執照”等幾種處罰，這顯然不符合《行政處罰法》的規定，應當予以取消，或上升為法律、行政法規。因此，有必要對現行保密法規、規章及規範性文件對照《立法法》、《行政處罰法》和《行政許可法》的要求進行一次全面清理，對不適應形勢需要的，該修訂的要修訂，該廢止的要廢止。

第二，科學性的標準。這是對立法技術的客觀要求，它要求立法應當建立在對事物本質科學認識的基礎上，符合科學發展觀的要求，遵循事物發展的客觀規律，同時要求立法規範的語言文字、名稱和章節條款的規範化、科學化，具有可操作性。只有這樣才能從根本上提高制度的實施效果，確保依法行政所依之法的質量。在保密立法領域，這方面的問題很突出：一是立法滯後，不能及時反映新形勢下保密工作的發展變化和內在客觀規律。如《保密法》制定迄今快20年了，其中很多規定已經過時。其最典型的體現是這部法律基本上反映的是內部保密行政法律關係，顯然很不全面，《保密法》不僅要規範內部保密行政管理，更主要的是要規範保密工作部門對涉密的一般公民、法人和其他組織實施的外部保密行政管理。又如保密技術裝備強制配備的問題，作為保密依法行政的重要內容，到目前為止還沒有相關的法律、法規和措施出台，影響了此項工作的推進。二是立法含糊，許多規定很不明確具體，缺乏針對性和可操作性。如《保密法》等保密法律、法規中使用的“中央國家機關”，“有關機關、單位”、“檢查”、“獎勵”、“處分”、“沒收”、“複議”等用語都十分含糊，使人無所適從，也容易導致執法中濫用職權。如《科學技術保密規定》第三十條：“各級機關、單位對於為科學技術保密工作做出貢獻、成績顯著的集體和個人，應當給予獎勵；對於違反國家保密法規的行為，應當給予批評教育；對於情節嚴重，給國家安全和利益造成損害的，應當依照有關法律、法規給予有關責任人員以行政處分，觸犯刑律的，交由司法機關追究其刑事責任。”對怎樣才算“做出貢獻、成績顯著”及“情節嚴重”沒有明確規定，也沒有規定獎勵的具體辦法。

三、從現實層面分析，保密執法隊伍建設需要“大躍進”。

一是執法力量配備根本不夠。基層保密工作部門在依法行政中遇到的特殊問題。縣級保密工作部門是最基層的保密工作機構，需要承擔日常的保密監管職責。但目前全國範圍內多數地方保密與機要部門合設，兩塊牌子一套人馬，一般都只有3至4個人員編制。專職保密人員數量嚴重不足，有的縣還是“光桿司令”，這種情況甚至無法滿足《行政處罰法》規定的調查取證程序需要的最少行政執法人員人數的要求，更談不上建立內部的監督制約機制。

二是執法人員素質普遍不高。從保密工作依法行政的實踐來看，在不少地方和許多方面，法律、法規和規章賦予保密工作部門的職能，還未能真正得到履行；一些部門、單位甚至還停留在憑經驗、憑習慣開展保密工作的做法上。這些都是“人”的問題。因此，要立足當前，着眼長遠，下氣力培養、鍛鍊、造就一批政治強、業務精、水平高的保密工作者和執法者隊伍。

三是執法工作經費嚴重不足。保密部門每年列入財政預算的經費嚴重不足，無法保證日常工作開展。保密部門是“清水衙門”，幹部待遇普遍比較低，再加上受人員編制的影響，導致一些急需的專業人才“進不來”、“留不住”。由於經費不足，基層沒有配備必要的保密技術檢查設備，搞檢查還是停留在“聽彙報、看制度”的階段，執法檢查的手段落後，跟不上形勢發展的需要。

（作者單位：桃源縣保密局）