就業協議書的法律性質解讀

某公司與某學院及其六名應屆畢業生，三方共同簽訂了全國普通高等學校畢業生就業協議書，也即通常所説的三方協議。三方協議經某市大中專畢業生就業指導服務中心審核備案，併發放了某市大中專畢業生就業接受聯繫函，要求六名應屆畢業生在規定時限內攜帶就業報到證、户口遷移證、畢業證書等相關手續到某市大中專畢業生就業指導服務中心辦理報到手續。後該六名應屆畢業生未及時報到，某公司遂訴至法院要求六名應屆畢業生依照三方協議賠償違約金，某學院承擔連帶責任。

隨着就業形勢的變化，關於大學畢業生和用人單位在處理就業協議和勞動合同方面的糾紛數量不斷攀升。目前對高校畢業生就業協議法律性質的意見仍然不一，就業協議中違約金條款如何認定，就業協議與勞動合同如何區別與銜接，都是理論與實務亟待解決的問題。

一、就業協議的法律性質分析

所謂就業協議，是全國普通高校國家計劃內全日制畢業本科生、研究生在畢業時找到工作後，根據學校的要求，與用人單位或與用人單位和學校所簽訂的協議。國家教委於1997年頒佈的《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》(下文簡稱《暫行規定》)明確規定，用人單位在當年11月至次年5月簽訂畢業生錄用協議。之後，國家教育部高校學生司制訂了全國統一的畢業生就業協議書，後來又由各省教育廳根據本省情況制訂就業協議書，協議書由學校統一發放，每個學生只能領取一套帶有編號的就業協議書。關於就業協議的性質究竟為何，理論界的看法不同，司法實踐中的理解也不一致。

1.民事合同説。在程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案中，二審法院上海市第一中級人民法院在終審判決書中認為：本案中，比亞迪股份有限公司、程立以及案外人華中科技大學於2019年4月15日共同簽訂的畢業研究生就業協議書並非勞動法意義上的勞動合同，而是一般的民事協議。本案的審理應當適用民法通則而非勞動法。原審法院以勞動合同為案由並依照勞動法的相關規定對本案進行處理是屬錯誤。[1]在該案中，上海市第一中級人民法院對就業協議的法律性質採取了民事合同説。這種觀點認為，從就業協議簽訂的時間、內容及內容體現的當事人法律地位看，就業協議不是勞動合同。如果畢業生違反了協議書的規定，用人單位可以根據合同法來追究畢業生的違約責任。

2.預約合同説。在俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動爭議糾紛再審案中，福州市中級人民法院在再審判決書中認為：俞蘇蘭與福建省商業高等專科學校、福建省電力有限公司簽訂的就業協議書，是畢業生、學校和用人單位三方關於畢業生將來就業意向的初步約定，其本身在法律性質上並不是勞動合同。[2]在該案中，福州市中級人民法院對就業協議的法律性質採取了預約合同説。此觀點認為，就業協議與勞動合同既有聯繫又有區別，根據該預約合同而訂立的勞動合同屬於本合同。它只是畢業生將來與用人單位簽訂勞動合同的依據，畢業生到用人單位後，就業協議作為預約合同的約束力就完成了，而勞動關係應當以勞動合同為準。

3.勞動合同説。在李某某訴天津某學院人事爭議案中，一、二審法院在認定全國畢業研究生就業協議書的效力問題上均適用《中華人民共和國勞動法》第17條，即在就業協議效力上採取了勞動合同説。[3]這種觀點認為，就業協議是勞動合同的一種特殊形式，因為畢業生一旦與用人單位簽訂了就業協議，畢業生就要到簽約單位工作，用人單位就要為其安排相應崗位，即確定了勞動關係，二者主體意思表示一致，法律依據一致。

應該説，上述觀點都承認就業協議是一種合同，符合合同的本質。但其分歧主要集中在就業協議究竟是一種什麼性質的合同的問題上。

從歷史層面看，高校就業協議是一個轉型期中國的特殊歷史階段的產物，是計劃經濟向市場經濟過渡的產物。隨着改革開放的進程和高等教育的普及性推廣，大學生就業大致經歷了三個階段。第一個階段：一元體制時期，國家統一分配。1951年10月1日，當時的政務院決定“高等學校畢業生的工作由政府分配”。1981年，“文革”後首批統一招收的本科畢業生就業，國家恢復中斷了十幾年的畢業生統一計劃分配製度。第二階段：一元分配體制被打破，高校作用開始凸顯。1985年5月27日，《中共中央關於教育體制改革的決定》出台，其中畢業分配製度的改革是《決定》的重大決策之一，允許學校有一定自主分配的權力。“雙向選擇”開始進入人們的視野。第三階段：自主擇業，雙向選擇。1989年3月6日教育部頒佈《高等學校畢業生分配製度改革方案》，正式推出“畢業生自主擇業、用人單位擇優錄取”的雙向選擇制度。大學畢業生開始“自謀生路”。

從流程來看，簽訂就業協議是高校畢業生畢業工作之中的一項重要程序，全國普通高校畢業生按“全國普通高校畢業生的就業程序”辦理有關畢業生就業手續。在畢業之時畢業生走向工作單位工作，人事關係包括户口檔案等隨之也要遷移，而遷移的條件按照國家教育部的統一規定只能是通過簽訂就業協議書，再依據就業協議書開具全國高校統一的“高校畢業生就業報到證”，才能到工作單位和有關部門辦理户口、人事檔案和“各種福利金”等手續。在規定期限內簽訂協議書，高等院校將根據協議書編制就業計劃並上報省教育廳。經國家教育部審核下發，畢業生方可持有高校畢業生就業報到證，此時才真正具備了正規高校畢業生的標誌。從上述高校畢業生就業的流程可以看出，就業協議的功能在於學校上報就業計劃、用人單位申報進人指標、畢業生辦理落户手續的證明作用等帶有濃厚計劃分配色彩的行政管理職能，而不是為了規範畢業生與用人單位的勞動關係。因此，無論從民法還是勞動法視野下審視就業協議，都會發現有着格格不入的地方。例如，依據《暫行規定》第24條：“……未經學校同意，畢業生擅自簽訂的協議無效。”從這一規定可以得出協議三方並不平等，因為學生和用人單位簽署協議的前提是學校同意，未經學校同意，協議無效，而且簽署就業協議往往還作為大學畢業生順利畢業的一個重要條件而具有很強的強制性。因此，由於就業協議往往不具有主體的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而馳。

從內容層面看，高校就業協議大多內容相對簡單、籠統，主要是畢業生如實介紹自身情況，並表示願意到用人單位就業、用人單位表示願意接收畢業生，學校同意推薦畢業生並列入就業計劃進行派遣。因為喪失《勞動合同法》所規定的勞動合同期限、工作內容和工作地點、勞動報酬等法定必備條款，很難講就業協議視為勞動合同。在文章開頭的案例中，就業協議的備註欄裏明確約定：“甲方到乙方報到雙方當即正式簽訂勞動合同……”可見，簽訂就業協議時各方當事人就明確就業協議不同於勞動合同，簽訂就業協議是為了將來簽訂勞動合同。這裏的就業協議法律性質採取“預約合同説”更為合適。

二、就業協議中的違約金條款

無論是就業協議還是勞動合同中的違約金條款，其實質都是針對合同得以履行所設定的一種金錢擔保。就業協議中違約金條款的功能在於擔保協議一方當事人按照協議的約定，在符合了就業主體資格的情況下，到對方或者對方指定的地點工作。勞動合同中違約金條款功能在於擔保勞動者一方能夠履行服務期和競業限制的約定。二者區別具體表現在以下幾個方面：

首先，就業協議與勞動合同違約金的承擔主體不同。就業協議中違約金承擔主體是雙方，畢業生和用人單位都可能成為協商確定的違約金承擔主體。在勞動合同中，違約金條款的設定是針對勞動者一方而言的，勞動者是支付違約金的義務主體，即勞動者違反服務期或競業限制的約定時，向用人單位支付違約金。用人單位並不是勞動法領域內的違約金支付的義務主體。用人單位的合同責任都是由法律強制規定的，即違約行為同時也構成違法行為。如果用人單位存在單方面違法解除勞動合同等違約行為，根據《勞動法》和《勞動合同法》的規定，勞動者可以依法要求繼續履行合同，或者要求用人單位支付違法解除合同的經濟補償金和實際損失。

其次，違約緣由不同。就業協議是普通民事合同，違約金條款是可以由雙方自由協商確定的，可以是針對不能如期締結勞動合同的風險，這風險包括用人單位人員招聘工作過程中支付的成本和人事管理上的預期利益。也可以針對就業協議約定其他權利義務的違反或變更。

具體言之，我國《合同法》所確認的合同自由原則主要表現為，在儘量限制合同法的強制性規範的同時，擴大任意性規範的適用範圍。在一般情況下，有約定時依約定，無約定時依法律規定。合同自由原則在違約責任方面表現為充分尊重當事人享有的選擇補救方式的自由，因此，關於違約金條款應充分尊重當事人的約定，即當事人可以約定違約金的支付數額和條件。[4]當然合同自由權利禁止濫用，《合同法》第114條有關違約金增減的規定即是體現。而勞動合同關係是勞動法律關係，違約緣由由法律強制規定。

因此，勞動合同不同於一般的民事、經濟合同，勞動合同法屬於社會勞動法範疇，具有社會法的屬性，不能用民事、商事行為準則套用勞動關係。勞動者簽訂勞動合同的目的是為了獲得生存的必要生活用品，勞動是勞動者謀生的基本手段。勞動關係雙方經濟地位天然不平等，需要國家通過立法予以矯正。“強資本、弱勞動”也是我國目前勞動關係領域中的基本現狀，現實生活中，在勞動者合法權益屢遭侵害，也亟需強化對勞動者的保護。在勞動關係領域中，由於勞動合同關係被誤讀為一般民事合同關係，其中違約金條款被用人單位普遍濫用，成為限制甚至禁止勞動者合理流動的手段。針對現狀，《勞動合同法》對違約金的適用範圍做了非常嚴格的限制，僅限於兩種情形：其一、用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以約定服務期和違約金，勞動者違反服務期限約定的，要向用人單位支付違約金;其二、用人單位與勞動者約定竟業限制條款的，可以約定違約金，勞動者違反的，應向用人單位支付違約金。同時，《勞動合同法》還明確了出資培訓情形下違約金的數額以及竟業限制情形下限制的人員及期限都做了限制性的規定，明確了除前述兩種情形外“用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”的禁止性規定。[5]

通過以上分析不難看出，由於就業協議與勞動合同本身性質不同，其中的違約金條款也有很大差別。畢業生違反就業協議對於用人單位而言危害主要表現在：用人單位往往為錄用一畢業生做了大量的工作，有的甚至對畢業生將要從事的具體工作也有所安排。同時畢業生就業工作時間相對比較集中，一旦畢業生因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業生，在時間上也不允許。從而給用人單位工作造成被動。因此違約金的約定主要是為了賠償用人單位招錄的費用。鑑於實踐中由於錄用費用的舉證比較麻煩，可以預定賠償數額，預定賠償數額與違約金性質不同，但也可以起到促使雙方履行合同的目的。《上海普通高等學校學生就業工作管理辦法》規定畢業生違反就業協議賠償不得超過畢業生一個月的工資，這個標準還是比較合理的。

三、就業協議適用勞動合同法之建議

從長遠的眼光來看，將高校畢業生的就業工作納入《勞動合同法》的調整範圍更符合市場經濟運行規律。要達到這一目的，要做好以下兩個方面的工作：

1. 修訂相關法律法規，明確就業協議可以適用勞動合同法。就業協議之所以成為了畢業生勞動權益保障之障礙，關鍵在於其法律性質模糊，既非一般的民事協議，又具有不同於勞動合同的一面。關於學校在就業協議中的地位，筆者認為學校並不是就業協議的簽約主體。從《暫行規定》第24條的可以看出，畢業生在簽訂就業協議時需要學校“同意”，未經“同意”擅自簽訂的就業協議無效，學校作為就業協議的審批機構而不是簽約主體，學校的行政權力來源於《暫行規定》之授權。如果我們仔細研究就業協議中的學校的權利和義務，均是基於《暫行規定》的法定義務，而不是由於就業協議產生的約定義務。同時這一點也説明，立法者原意並非將學校作為簽約主體一方，而是以管理機構的身份對就業協議加以控制，達到保護畢業生權益和用人單位瞭解畢業生真實情況並使簽約的畢業生如約到用人單位工作之目的，促進畢業生就業和維護社會關係的穩定和諧。實踐中學校不再是就業協議的簽約主體這一觀點已經為多數人接受，先後有廣東省、天津市、上海市等地以行政規範性文件的形式明確學校不再是就業協議簽約主體只是鑑證登記方。但無論是審批機構還是鑑證主體，學校都不是就業協議的簽約主體，因而不會成為適用勞動合同法之障礙。出台有法律效力的規章或司法解釋，明確就業協議可以適用勞動合同法，這樣才可以解決就業協議與勞動合同之衝突，有效地保障畢業生勞動權益。

2. 修改就業協議內容，實現就業協議與勞動合同的內容銜接。就業協議歷來以內容泛、約束力差而備受詰難，如果依其僅有的七條規定來看，僅能證明用人單位願意接納畢業生，畢業生願意到用人單位工作這兩點。如以這樣內容的協議適用勞動合同法必然達不到我們期望的效果。用人單位也會利用就業協議內容簡單的缺陷，規避法定義務，簽約雙方的權利與義務就會失去平衡。因此，必須對現行的就業協議加以改進。具體改進內容包括：第一，刪除協議中有關學校的權利和義務的條款，因為學校義務均系法定權利與義務，即便協議中沒有約定，學校亦當遵循《暫行規定》之要求忠實履行。第二，增加工作期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條件等勞動合同主要條款的相關內容，使就業協議的規範內容更加充實，增強就業協議的法律約束力。

綜上所述，就業協議不僅具有適用勞動合同法的必要性，而且也具有可行性。只有改進就業協議，使就業協議成為特殊的勞動合同，才能實現就業協議與勞動合同的銜接，消除畢業生就業過程中各種違背勞動法律、法規的侵害畢業生和用人單位權益的現象。也只有使就業協議適用勞動合同法，畢業生的各種勞動權益才能得到有效的保障，而不至於像現在這樣投訴無門。俗話説“無保障則無權利”，只有有了法律的保障，畢業生的各種勞動權益才能從法定權利轉化為實有權利。

注：

[1]參見程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案民事判決書，載中國審判法律應用支持系統。

[2]參見福建省高級人民法院(2019)閩民申字第1520號俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動爭議糾紛再審案民事裁定書，中國審判法律應用支持系統。

[3]參見天津市北辰區人民法院(2019)辰民初字第811號民事判決書、天津市第一中級人民法院(2019)一中民終字第522號民事判決書。

[4]2019年以前的《全國普通高等學校畢業生就業協議書》對違約金的限額沒有規定，違約金雙方協商，但常常由企業主導，一般為數千元，有的甚至達到上萬元。從2019年開始，國家有關部門規定，違約金被限定不超過畢業生一個月的工資。2019年以後有些省市對這一規定根據地方發展情況做了變通，比如上海地區在違約金不超過畢業生一個月的工資前加上建議兩字，變成軟約束。

[5]比如《勞動合同法》規定，用人單位因其為勞動者提供專項培訓費用並約定服務期的，勞動者應當支付的違約金的數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。對用人單位的商業祕密和與知識產權相關的保密事項負有保密義務的勞動者，勞動合同或者保密協議中可以約定競業限制條款。用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當按經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金等。