提請檢察院抗訴申請書

申請人：js，男，x年x月x日出生，漢族，地址

請求事項：申請人不服yt中級人民法院《民事判決書》[(XX)鷹民一終字第x號]，認為該判決完全錯誤，特請求yt市人民檢察院提請江西省人民檢察院對本案提出抗訴。

事實和理由：

申請人js(一審被告、二審上訴人)與甘某(一審原告、二審被上訴人)及施某(XX年4月14日患病死亡)三人以前均系某公司，1992年起，三人合夥向公司進行內部承包，對外以某公司的名義承包工程，對內向某公司交納管理費。三合夥人之間的大致分工是：施某對外聯繫業務，甘某對工程進行預算、結算，js管理財務。由於文化水平比較低，三人之間沒有簽訂書面合夥協議，合夥人之間對合夥事項的管理並不規範。合夥期間，三人合夥承包了一些工程項目。XX年，由於施某病重去了外地住院治療，XX年4月14日施某死亡，內部結算無法進行。XX年9月，甘某以合夥人內部未進行結算為由，向貴溪市人民法院提起訴訟，要求對合夥承包的工程項目進行內部結算，分配利潤100000元人民幣(以結算後結果增減)。

XX年元月15日，貴溪市人民法院作出《民事判決書》[(XX)貴民一初字第y號]，貴溪市人民法院在沒有任何證據的情況下，錯誤認為申請人採取以重複做帳，收入不入帳，自寫領條領款等方式侵佔合夥人財產，應當承擔返還侵佔財產的民事責任，錯誤判決由js將侵佔的合夥財產計人民幣366135.26元的一半計人民幣183067.63元返還給甘某。

申請人js不服一審判決，向yt市中級人民法院提起上訴。XX年6月28日，yt市中級人民法院作出《民事判決書》[(XX)鷹民一終字第x號]，yt市中級人民法院認為原判決認定事實部分有誤，但判決結果並無不妥，數額正確，應予維持，故錯誤判決：駁回上訴，維持原判。

上述一審、二審判決是完全錯誤的，具體如下：

1、一、二審認定的基本事實缺乏證據證明，申請人js有新證據足以推翻原判決。

一審認為：“合夥期間，被告(js)採用重複做賬、收入不入帳、自寫領條、借用他人名義侵佔合夥人財產計人民幣366135.26元(其中重複做帳為：市圖書館工程8285.5元、市檢察院工程中2888.85元……借用張某名義領走人民幣230570.68元)”;二審認為：“上訴人原判決認定事實部分有誤，但判決結果並無不妥，數額正確，應予維持。”一、二審認定的上述事實缺乏證據證明，特別是認定js借用張某的名義領走人民幣230570.68元，完全背離了基本事實。1997年，張某承接了三合夥人承包的原貴溪四中工程中的鋁合金窗裝飾工程，這230570.68元就是付給張某的鋁合金窗裝飾工程款。試想一下，工程完工已十多年了，張某做完工程豈肯不領工程款?如果張某沒有領走這筆工款，他豈不是要天天找上門來?這樣明顯的事實，這樣淺顯的道理，一、二審法院就是置之不理。二審時，js向法院提交了一分張某出具的證明，證明張某收到的23萬多元工程款是由js支付的，但是二審法院以證人未到庭作證，且該證明系複印件為由，對此證據不予認可。現在張某已將證明原件和身份證複印件交給了js，張某也應願意接受法院質證，該證據足以推翻原判。《民事訴訟法》第一百七十九條規定：“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：(一)有新的證據，足以推翻原判決、裁定的;(二)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的。 ”依此法律規定，本案應當再審。

2、js曾向二審法院申請調取新證據，法院拒不調取。

本案的最關鍵的證人張某，因本人在外地工作，無法出庭作證。二審時，js曾申請法院去張某的工作地調查取證，但是法院卻拒絕去外地調查取證。《民事訴訟法》第一百七十九條規定：“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：(五)對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的。”依此法律規定，本案應當再審。

3、原判決超了出訴訟請求。

本案一審原告甘某的訴訟請求是：要求對合夥承包的工程項目進行內部結算，分配利潤100000元人民幣(以結算後結果增減)。原告的要求是分配利潤100000元，雖然也註明“以結算後結果增減”，但訴訟過程中並沒實際提出增加訴訟請求。原告所交納的案件受理費為2300元，這也是按標的100000元計算出來的，以後也沒有增加案件受理費——原告甘某沒有增加訴訟請求是可以肯定的。但是，一、二審法院卻判決js支付183067.63元，遠遠超出了原告甘某的訴訟請求。《民事訴訟法》第一百七十九條規定：“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：(十二)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的。”依此法律規定，本案應當再審。

4、同一律師事務所的律師代理原、被告雙方出庭參加訴訟，不符合法律規定，一審違反法定程序。

一審時，原告甘某的委託代理人王某是江西某律師事務所的律師，被告js的委託代理人龔某，也是江西某律師事務所的律師：同一律師事務所的律師代理原告和被告雙方出庭參加訴訟。司法部《關於同一律師事務所的律師不宜擔任同一案件原被告代理人的批覆》(司復〔XX〕12號)規定：“同一律師事務所的律師分別擔任同一案件原、被告雙方代理人的行為，屬於雙重代理，應依據《律師違法行為處罰辦法》的規定，對律師事務所予以處罰。”司法部《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》(司法部令第86號)第九條規定：“律師事務所有下列行為之一的，由省、自治區、直轄市司法行政機關給予警告、沒收違法所得、停業整頓3個月以上1年以下的處罰。”《律師職業道德和執業紀律規範》(中華全國律師協會)第二十八條第二款也規定：“同一律師事務所不得代理訴訟案件的雙方當事人，偏遠地區只有一律師事務所的除外。”依據上述規定，同一律師事務所的律師不能代理原告和被告雙方出庭參加訴訟。

最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》(最高人民法院審判委員會第602次會議討論通過)第13、14條規定：“審判長核對當事人及其訴訟代理人的身份，並詢問各方當事人對於對方出庭人員有無異議。當事人的身份經審判長核對無誤，且當事人對對方出庭人員沒有異議，審判長宣佈各方當事人及其訴訟代理人符合法律規定，可以參加本案訴訟。”依此規定，審判長應當對訴訟代理人的身份進行核對，只有符合法律規定的訴訟代理人才可以參加訴訟。但是一審法院並沒糾正雙重代理這一違法行為，讓不符合法律規定的訴訟代理人蔘加訴訟，可能損害當事人的利益，可能影響案件的正確判決，程序違法。

《民事訴訟法》第一百七十九條第二款規定：“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應當再審。”依此法律規定，本案應當再審。

綜上所述，本案一、二審判決認定的基本事實缺乏證據證明，當事人有新證據足以推翻原判決，法院拒不調查收集證據，原判決超了出訴訟請求，而且違反法定程序，依據《民事訴訟法》第一百七十九條之規定，應當再審。

《民事訴訟法》第一百八十七條規定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第一百七十九條規定情形之一的，應當提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第一百七十九條規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。”為維護合法權益不受侵犯，特申請yt市人民檢察院提請江西省人民檢察院向江西省高級人民法院對本案提出抗訴。

此致

yt市人民檢察院

申請人：js

x年 x月 x日