電子證據的鑑定

摘要：電子證據的司法鑑定面臨技術規範和法律規範均不明確的問題。對於電子證據，需要以科學技術的手段確認其真實性、完整性和合法性;在完善司法鑑定機構管理制度和司法鑑定人管理制度，增強電子證據司法鑑定規範性的同時，修改和完善電子證據司法鑑定的啟動程序、質證程序和救濟程序。

關鍵詞：電子證據;司法鑑定;制度規範。

隨着計算機技術和通信技術向社會生活滲透的不斷深入和廣泛，電子證據在訴訟中的運用也越來越常見。然而，“電子證據同傳統證據相比，本質的不同在於真實性方面：我們既無法用肉眼看出電子證據是否屬實，通常也不能從電子證據本身入手判斷其是否屬實”[1]，於是，運用“從科學技術的角度幫助司法機關發現真實和確認證據”[2]的司法鑑定方法對電子證據的真實性、完整性及合法性進行鑑別就成為電子證據運用於訴訟活動的關鍵。因此，電子證據的司法鑑定理應成為電子證據研究領域中的一個重要方面。

1問題的提出。

與其他傳統證據一樣，電子證據在訴訟活動中被用作證據證明案件事實，必須具備證明能力和證明力，需要以科學技術手段、法官自由心證、雙方當事人質證等方式予以審查和甄別。但是，電子證據具有虛擬性、易刪改性和智能性，使電子證據的司法鑑定面臨更多的技術性困難。在美國，有眾多專業研究計算機取證的機構和電子證據分析與鑑定的專業軟件。其中，最著名的軟件系統net threat analyzer利用人工智能中的模式識別技術，用於分析slack磁盤空間、未分配磁盤空間、自由空間中所包含的信息，研究交換文件、緩存文件、臨時文件及網絡流動數據，發現系統中曾發生過的e-mail交流、internet瀏覽及文件上傳、下載等活動。但是，在我國，計算機技術和電子證據司法鑑定技術均起步較晚，“自主研究電子證據鑑定技術，開發適合我國國情的、能夠全面檢查計算機與網絡系統的工具與軟件已經迫在眉睫”[3]。

當然，電子證據的司法鑑定不僅僅是一個技術問題，更是一個訴訟制度和價值目標的實現問題。為實現司法公正，電子證據的司法鑑定需要有明確而具體的法律依據。但是，無論是理論研究還是當前的立法對電子證據的概念、法律地位等基本問題以及取證規則、認證規則等均沒有相對統一的認識和規定。在法律未有明確規定的情況下，電子證據的審查、運用等司法實踐很難統一，有時為了避免爭議，實務部門就採取迴避使用電子證據的辦法，將電子證據轉化為其他形式的證據，如將電子郵件的內容轉化為口供或勘驗檢查筆錄、將網絡日誌的內容轉化為證人證言等。

而在本來就“多頭鑑定”、“重複鑑定”、“自偵自鑑”等亂象叢生的司法鑑定領域，法律規範的缺失更易使電子證據司法鑑定的中立性、權威性和公正性受到質疑。

綜上，電子證據的司法鑑定面臨技術規範和法律規範均不明確的困境，使得司法鑑定與司法公正可能存在或已經存在的緊張關係更趨惡劣，因而也更具分析和解決的迫切性。

2電子證據司法鑑定的證據制度。

電子證據應具有任何證據應具備的證據特徵或法律特徵，即證據能力和證明力。前者指電子證據能夠用於證明案件事實的能力或資格，後者指電子證據對案件事實具有的證明作用及其程度。從司法鑑定的角度看，需要以科學技術的手段予以確認的電子證據的證據特徵包括電子證據的真實性、完整性和合法性。

2.1電子證據的真實性。

電子證據具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據所記載的內容必須藉助一定的設備或軟件才能轉化為人們可以認知的信息，瞭解信息內容及判斷真偽需要專門的技術手段;另一方面，正常活動中的電子證據的生成、閲讀、存儲、刪改或傳輸，與非法活動或故意破壞中的電子證據的生成、閲讀、存儲、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經專門技術或軟件不能區分，故通過司法鑑定分析和確認電子證據的真實性對訴訟活動至關重要。

在技術設備能夠達到要求的情況下，通常可以採取正面確認的方法對電子證據的真偽進行鑑定。例如，XX年被告人楊某被控xx了一名8歲女孩。依據楊某的户籍登記和楊某本人供述，楊某出生於1993年11月，案發時年滿14週歲，依據《刑法》規定應當負刑事責任。在案件審理過程中，楊某的父親向法院提出，楊某的户籍登記有誤，楊某實際出生日期為1994年11月，並向法院提交了村委會證明、鄰居證言，以及楊某出生時繳納計劃外生育罰款的收據等證據材料。為了查清楊某的真實年齡，辦案人員委託最高人民檢-察-院司法鑑定中心協助調查。該司法鑑定中心運用先進的克隆技術以及解密技術，對硬盤上刪除的數據進行恢復，並運用解碼技術對系統解密，分析對照所得數據，發現了楊某的出生日期1994年11月是在XX年11月變更的這一重要事實，法院因此認定楊某在犯罪時已年滿14週歲，應當承擔刑事責任[4]。

在技術設備難以對電子證據內容的真實性作出鑑別時，可以採用側面推定的方法。這是因為，電子證據的生成、存儲和刪改依賴特定的計算機設備，必須在特定的虛擬電子信息環境中進行，因此，可以從電子證據生成、存儲和刪改的計算機設備或軟件系統的可靠性來推斷電子證據的可靠性。由於電子證據的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術上講，如果電子證據所依賴的計算機等系統的軟硬件是可靠的，該系統有防止出錯的監測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那麼該電子證據就已經具備了足夠的可靠性保障，應當足以推定其可靠性，除非另有相反證據推翻推定。”[5]也就是説，除了直接鑑定電子證據本身，司法鑑定人還可以通過鑑定電子證據生成、傳輸和存儲的計算機設備及其軟件的可靠性來鑑別電子證據的可靠性。

2.2電子證據的完整性。

一般來説，傳統證據的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑑定予以確認。但是，對於電子證據來説，刪改電子證據其實是刪改電子證據的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀察儀器所難以察覺的。實踐中，很多電子數據都是不完整的，其常常會被人為地破壞存儲介質或被直接刪除與案件相關的數據。因此，對電子數據常常需要通過技術手段恢復數據信息，還原數據原始狀態。

對於電子證據的完整性，同樣有正面確認和側面推斷兩種方法。正面確認，是指直接以科技方法或專門軟件分析、鑑別電子證據本身的完整性。例如，XX年，某市曾發生假髮票案件，犯罪嫌疑人把用於製造假髮票的電腦進行了拆解，看上去所有的犯罪證據都已蕩然無存。司法鑑定專家利用特有的數據恢復技術，從計算機硬盤中找到了包含偽造票據字符串的數據模塊，成為法院定案的主要證據[6]。側面推斷，則是通過分析和鑑別電子證據所依賴的計算機設備或軟件的完整性推斷電子證據的完整性。例如，加拿大《1998年統一電子證據法》第5條規定，當某計算機系統或其他類似設備在所有關鍵時刻均處於正常運行狀態，或者，即使不處於正常運作狀態，但其不正常運作的實施並不影響電子記錄的完整性，並且沒有其他理由對該電子記錄系統的完整性產生懷疑的情況，可以推定電子記錄或存儲該電子記錄的電子系統具有完整性。

2.3電子證據的合法性。

在我國，法律對電子證據的合法性沒有特殊規定，僅有最高人民檢-察-院《關於偵查機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》有所涉及。該《意見》第三部分第3條第5項規定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員採取的祕密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問和其他方式將其轉化為能夠公開使用的證據。”此外，電子證據和其他傳統證據一樣，適用於相關非法證據排除規則。

根據電子證據的特性和相關證據法規，非法電子證據是：(1)通過祕密方式獲得的電子證據;(2)通過非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由權利等方法獲得的電子證據;(3)通過非法軟件獲取的電子證據;(4)通過非核證程序獲取的電子證據。

對於前兩種非法電子證據，一般由法官根據案件情況和證據進行自由裁量;對於後兩種情況，則需要信息技術專家通過專門技術和方法予以確認，幫助法官判斷電子證據是否通過非法軟件或非核證程序獲齲換言之，對電子證據合法性的司法鑑定主要是鑑別獲取電子證據的技術方法及使用的軟件或程序是否合法。

3電子證據的司法鑑定管理制度。

司法鑑定是從科學技術的角度幫助司法機關發現真實和確認證據，鑑定人的技術水平和所使用的技術、方法與鑑定結論的可靠性-息息相關;同時，電子證據的技術性較強，其可靠性和公正性更容易受到質疑，或難以為外行人所理解。因此更需要通過完善司法鑑定管理制度增強電子證據司法鑑定的規範性和科學性。

3.1電子證據司法鑑定機構管理制度。

現行的《司法鑑定機構登記管理辦法》和XX年全國人大常委會《關於司法鑑定管理問題的決定》對司法鑑定機構應具備的條件作了規定，但是對於從事電子證據司法鑑定活動的鑑定機構的資質和條件未作特別規定;另一方面，當前我國有些司法鑑定機構的中立性和統一性較弱。

有鑑於此，電子證據的司法鑑定機構管理必須與司法鑑定的統一管理同步，在統一司法鑑定管理的基礎上實現規範性。對此，一方面，可以在省一級設立電子證據司法鑑定中心，獨立於公、檢、法機關，具有獨立法人資格，每年接受資格審查和註冊;另一方面，還應該考慮到電子證據司法鑑定的技術、方法有別於肉眼觀察、理化分析、顯微鑑別等傳統的物證鑑定技術、方法，對從事電子證據司法鑑定的機構的准入規則、執業資質作出獨立規定，重點對從事電子證據司法鑑定專門機構的檢測、鑑別設備和軟件的多樣性和先進性、專業技術人員的數量和技術職稱、從業經歷、司法鑑定經驗等進行規制。

3.2電子證據司法鑑定人管理體制。

對於司法鑑定人資格，我國採取的是鑑定人職業資格庭前確認制，但並未建立專門的電子證據司法鑑定專家名冊，也未對從事電子證據司法鑑定的鑑定人資格做出特殊規定，使法庭在選擇信息技術專家和審查其資格等方面無法可依，影響訴訟公正和訴訟效率。鑑於電子證據司法鑑定的技術特性，法律規範應當對此做出特別規定，給予特別管理。在授予電子證據司法鑑定專家資格或法庭遴選電子證據專家證人時，應重點審查的內容包括：(1)候選人是否擁有信息技術專業的學習經歷、學歷程度以及從業經歷;(2)候選人是否從事全職信息技術相關工作，或所在部門、行業具有的專業程度如何;(3)候選人是否具有電子證據司法鑑定的經歷以及其經驗的豐富程度;(4)候選人是否熟悉信息技術領域內的相關技術標準、行業技術規範以及熟悉的程度;(5)候選人是否具備參與訴訟的條件，如是否有足夠的時間、精力從事電子證據的分析、鑑別活動;是否能夠以通俗易懂的語言或方式在法庭上解釋司法鑑定的過程及其結論等。電子證據司法鑑定人與其他鑑定人一樣，接受統一的等級、名冊編制和公告管理。考慮到信息技術更新換代的速度較快，在審查和編制電子證據司法鑑定專家名冊時，可以適當縮短審查和註冊週期，以便及時吐故納新。

4電子證據司法鑑定的訴訟制度。

在很多情況下，科學技術和專門知識並不總是能達到明白無誤或無可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑑定結論不可避免的主觀性常常使司法鑑定的可靠性和公正性受到質疑，因此，司法鑑定結論應當納入訴訟的軌道，在理性對抗和公平交涉的訴訟活動內接受審查，發揮出幫助認定案件事實和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑑定與訴訟制度的內在聯繫。

這種聯繫具體表現在鑑定申請和決定程序、司法鑑定結論的質證程序以及救濟程序等方面。

4.1電子證據司法鑑定的啟動程序。

在我國，公、檢、法等職能部門均享有自主啟動司法鑑定的權力，而當事人只能在對司法鑑定結論不服時申請補充鑑定或重新鑑定。考慮到我國職權主義訴訟傳統和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現實，可以保留職權部門依職權自主啟動司法鑑定的權力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權利，應當對自主啟動司法鑑定的權力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。其中，重要的一項是建立備鑑制度，即為當事人申請重新鑑定或補充鑑定保留檢材，不能耗盡或銷燬。在電子證據的司法鑑定方面，借鑑英國警-察局長協會和電子數據證據國際組織的立法經驗，應明確規定受聘於職能部門的司法鑑定人必須做到：

(1)任何處理行為均不可更改被檢驗介質上的數據;(2)如果不得不訪問原始介質，訪問者必須具備相應的能力，並證明其行為的必要性和可能造成的後果;(3)對證據處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據記錄應能重複檢驗過程並獲得相同結果;(4)案件偵辦負責人有責任確保相關法律和以上原則在證據處理全過程中被認真遵守[7]。當然，與此同時，法律應當賦予當事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人獨立的申請鑑定的權利，以體現司法鑑定程序的訴訟性和公正性。

4.2電子證據司法鑑定的質證程序。

由於我國法律未要求鑑定人出庭作證，對於鑑定結論的可靠性和合法性採取的是書面、間接的審查方式，這種質證方式與對抗制訴訟模式直接衝突，其也是導致司法鑑定結論信任危機的原因之一。一方面，電子證據的司法鑑定本身的可靠性有待於審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問是探究案件事實最好的方法，鑑定人出庭解釋、説明鑑定的過程和方法、鑑定結論的依據等，由控辯雙方予以質詢，同樣是確認司法鑑定結論可靠性的有效方法。對於電子證據司法鑑定，作為非專業人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術一般瞭解不多，只能藉助專業人士解決專門問題，但是，專業人士的技術水平、職業操守和訴訟立場等是否可靠、是否能公正、公平地實施鑑定活動需要在訴訟中予以確認;另一方面，雙方質證有助於發揮訴訟程序吸收不滿的作用，使承受不利結果的一方因權利的充分行使而失去對抗的動因，從而發揮幫助解決訴訟糾紛和社會衝突的作用。“從一般意義上看，司法鑑定的訴訟程序與司法鑑定結論的正確性並沒有必然聯繫，但它具有獨立意義：其一，通過平等擁有司法鑑定啟動權或啟動申請權、參與和見證司法鑑定實施過程、對司法鑑定結論的準確性和有效性進行辯論和交涉，並據此促使法官採納有利於自己的鑑定結論，使當事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴得到了承認和尊重;其二，通過司法鑑定訴訟程序吸收不滿，使當事人特別是承受不利訴訟結果的當事人和社會公眾對司法權威和訴訟結論產生信任和尊重。”[8]因此，對於電子證據的司法鑑定，法律應明確規定：電子證據司法鑑定人應當出庭作證，對電子證據司法鑑定的技術、方法、程序、結論以及結論的依據等做出解釋和説明;控辯雙方均有權對電子證據司法鑑定人的資格、所使用的技術和方法以及得出結論的依據進行交叉詢問。

4.3電子證據司法鑑定的救濟程序。

電子證據司法鑑定的救濟程序，主要是指補充鑑定和重新鑑定程序。賦予當事人申請補充鑑定和重新鑑定的權利，既是尊重當事人訴訟主體地位和保障當事人合法權利的體現，也有助於增強司法鑑定結論的可靠性，充分發現案件事實。但是，也應當看到，由於我國對於重新鑑定的條件和程序沒有明確規定，造成重新鑑定過於隨意或申請重新鑑定限於反覆拉鋸狀態，體現出訴訟程序控制功能的低下。在這一方面，司法鑑定制度改革應重點解決的問題是：(1)重新界定重新鑑定的決定主體。如果賦予當事人自行重新鑑定的權利，可能會使重複鑑定的現象更為普遍，而且在由控訴方佔絕對優勢的審前程序中，即便法律賦予當事人重新鑑定的權利，在實際操作中也很難實現，因此，可以保留公、檢、法等職能部門依職權重新鑑定、當事人有權申請重新鑑定的規定，在此框架下健全和完善重新鑑定的條件和程序，通過具體的權利救濟程序來彌補控辯雙方在決定權上的不平等;(2)重新鑑定的條件。實踐中，決定或申請重新鑑定常常使用的理由是：鑑定機構或鑑定人不具備鑑定資格、鑑定人違反迴避規定、鑑定人徇私枉法或違反司法鑑定職業道德或執業紀律、鑑定程序不符合相關技術規範、檢材虛假或不具備鑑定條件、鑑定結論有矛盾或依據不充分、鑑定結論與其他重要證據相矛盾，等等。對此，法律應針對上述常見問題對重新鑑定的條件做出明確規定，即當出現以上情況時，公、檢、法部門可以決定重新鑑定，犯罪嫌疑人或被害人可以申請重新鑑定;(3)重新鑑定的程序。現行法律雖然規定了當事人申請重新鑑定的權利，但是規定較為抽象，不具可操作性。在司法鑑定改革中，法律應對當事人的權利救濟程序做出細緻規定。具體包括：偵查機關應當將用作證據的司法鑑定結論告知當事人，當事人如有異議可以在5日內提出重新鑑定的申請;對於當事人提出的重新鑑定的申請，偵查機關應在5日內做出答覆，當事人對偵查機關不予重新鑑定決定不服的，可以在5日內向法院申請複議，法院應在5日內對當事人的申請進行復議，並做出答覆。