超越僱傭合同與勞動合同規則-家政工保護的立法理念與制度建構

據統計，20xx年，北京市家政工總數已達40餘萬，目前，全國從事家政工服務的勞動者已經達到1500萬。20xx年，國務院辦公廳專門發佈了《關於發展家庭服務業的指導意見》，該意見指出，大力發展家庭服務業，對於增加就業、改善民生、擴大內需、調整產業結構具有重要作用。20xx年6月16日，國際勞工大會通過了《家庭工人體面勞動公約(Convention concerning decent work for domestic workers)》。該公約指出，家政工人對全球經濟具有重要貢獻，家政工增加了負有家庭責任的女性和男性從事受薪工作的就業機會，擴大了照顧老年人、小孩和殘疾人的範圍，並且使大量收入在一國之內或國家之間進行轉移。因此，促進家庭服務業的發展具有重要意義。

長期以來，學界對家政工的法律保護問題未給予足夠重視，相關研究很少，家政工的法律保護問題亟待深入研究。特別是家政工與僱主之間的法律關係、家政工的法律地位，家政工是否屬於勞動法上的“勞動者”，應否及如何受到勞動法的保護，如何完善家政工立法、保護家政工的權利，都是理論和實務上的重大問題。本文擬就以上問題展開分析。

一、家政工的界定

目前我國的政策性文件和法律文件並沒有對家政工給出正式定義。20xx年國務院辦公廳發佈的《關於發展家庭服務業的指導意見》指出，“家庭服務業是以家庭為服務對象，向家庭提供各類勞務，滿足家庭生活需求的服務行業。”這一表述主要指明這個行業的特徵，並未對“家政工”下嚴格定義。該文件還使用了“家政服務員”的提法，也未給出明確定義。遵從習慣，本文使用學界慣用的用語“家政工”。

20xx年的《家庭工人體面勞動公約》(以下簡稱《公約》)界定了家政工的定義。《公約》第1條規定，“家政工作(domestic work )”指“在或為”一個或數個家庭從事的工作(work performed in or for a household or households);“家政工 -(domestic workers)”指“在一種僱傭關係範圍內從事家政工作的任何人”。從公約規定看，家政工作的顯著特點是工作地點或工作對象為“家庭(household) ”，這是家政工的本義，也是家政工區別於其它類型工人的主要特點。同時，公約也明確家政工存在的法律關係—“僱傭關係(employment relationship)”。公約對家政工和家政工人的定義為正確理解家政工奠定了基礎。有些國家對家政工的定義則較為寬泛。例如，在德國，家政工是指任何人單獨或者在家庭成員的幫助下，為另一個人或機構工作，工作地點可以是公寓、房屋或其他地方，並且工作成果的利用歸屬於其服務對象。

從目前我國實踐看，我國家政工主要有三種類型。第一種類型是直接受僱於家政服務機構的家政工，由家政服務機構招聘並派遣到家庭從事家政服務。第二種類型是由家政服務機構以中介名義介紹到家庭從事服務工作並定期收取管理費等費用的家政工。第三種類型是家庭自行或直接僱用的家政工。第一種類型的家政工由家政服務公司招聘，屬於家政服務機構的員工，因此，其與家政服務機構的關係屬於典型的勞動關係，適用勞動法規則應無疑義。第二、三種類型的家政工就其本質而言，均屬於直接受僱於家庭或個人的家政工，家政工與僱用人之間的法律關係較為複雜。以下探討將圍繞直接受僱於家庭或個人的家政工展開。

二、家政工與僱主的法律關係

當家政工直接受僱於家庭或個人，家政工與僱主(家庭或個人)究竟屬於何種法律關係，是僱傭關係，還是勞動關係，抑或其他法律關係?這是確立家政工法律調整模式和調整機制的理論前提。

家政工與僱用人之間的關係是否屬於僱傭關係?回答該問題的前提是明確僱傭關係的性質和特徵。從大陸法系主要國家和地區民法典的內容看，僱傭關係長期受到民法的調整。例如，《德國民法典》在第611條至第630條規定了“僱傭合同”，第611條規定，因僱傭合同，允諾勞務的一方負有提供約定的勞務的義務，另一方負有給予約定的報酬的義務。僱傭合同的標的可以是任何一種勞務。僱傭合同雖然規定於民法之中，但當事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完全平等，從“僱傭”一詞的表面字義即可看出，受僱人應當聽從僱主的命令和指揮。“因為受僱人應提供之勞務的數量主要以時間長度表示，所以為具體化受僱人應執行之職務的內容及其執行方法，僱用人之指揮監督便極重要。”因此，受僱人在工作的過程中應接受僱主的指揮和管理，受僱人與僱主之間存在一定的隸屬性，這是僱傭合同的重要特徵。我國雖然未在正式的法律文件對“僱傭”下定義，但《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(20xx年)第9條第二款規定，“‘從事僱傭活動’，是指從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其它勞務活動”中亦可看出，僱主對受僱人存在“授權”或“指示”，受僱人對僱主存在一定的依賴。

由於我國《合同法》並沒有關於僱傭合同的規定，僱傭合同的特徵和規則在法律上並不清晰，造成家政工和僱主的法律性質在我國不易判斷。但從家政工的定義和特徵看，家政工與僱主的關係應屬於僱傭關係。家政工作為受僱人受僱於家庭或個人，按照僱主的指示為其提供勞務，僱主支付報酬。因此，家政工的地位符合僱傭關係當事人的特徵。家政工和僱主的關係屬於僱傭關係應無疑義，更進一步的問題是，家政工和僱主之間關係是否屬於勞動法調整的勞動關係，換言之，家政工與僱主之間是否是勞動合同關係，家政工應否受勞動法保護?回答這一問題的前提是科學認識勞動關係的內涵以及僱傭關係向勞動關係發展的過程，正確區分僱傭合同和勞動合同。

僱傭關係屬於民法的概念，在工業社會初期，僱傭關係主要是私法調整的範疇。隨着僱傭關係的發展，人們逐漸認識到僱傭關係當事人地位的差異以及僱傭關係的社會性，僱傭關係並非可以完全依據當事人的意思自治加以調整，具有社會性的勞動合同，逐漸被立法者所認識和接受。在僱傭合同基礎之上，逐漸發展出“勞動契約”的概念和相應的法律規則。在“勞動契約”時代，國家制定了勞動保護法規，使僱主負擔公法上的義務，以保護勞動者;將勞動契約社會化，制定代表高度社會意義的勞動契約法;利用團體協約使勞資雙方由對立進而合作;實行社會保險政策;設立勞動法庭等。換言之，僱傭合同除了受到民法(主要是合同法)的調整之外，更有體現社會政策的勞動法的介入，大量屬於傳統僱傭合同規則調整的僱傭合同也受到了勞動法的調整，成為勞動合同。從勞動合同和勞動立法的發展歷程以及僱傭合同與勞動合同的區別看，家政工與僱主的關係具備勞動關係的某些特徵，卻不是典型的勞動關係，具體體現在勞動關係的如下特徵上。

第一，從屬性。雖然僱傭合同的本義暗含着受僱人接受僱主的指揮和命令，但傳統的僱傭合同並沒有突出強調受僱人對僱主的從屬性。而在勞動合同時代，由於工作成為受僱人的職業，並且僱主的規模性突出，受僱人在經濟上和組織上對僱主的依賴性增強，受僱人之於僱主的隸屬性更加突出。我國著名民法學者史尚寬先生認為，“勞動法(亦稱勞工法)上之勞動契約謂當事人之一方對於他方在從屬的關係，提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約乃為特種之僱傭契約，可稱為從屬的僱傭契約”。在德國，從屬性也是判斷勞動關係以及勞動法適用範圍的重要因素。德國學者認為，勞動法是關於勞動生活中處於從屬地位者(僱員)的僱傭關係的法律規則(從屬地位勞動者的特別法)的總和。英國的勞動上訴法庭也指出：“僱員之所以被認為需要勞動法保護的原因在於他們和僱主相比處於從屬和依賴的地位”。因此，從屬性的強弱是區分僱傭關係和勞動關係的重要標準。

雖然家政工相對於其僱主—家庭或個人也具有“從屬性”，但其“從屬性”相比一般的勞動關係較弱。首先，由於家政工的僱主是家庭或個人而不是組織化的企業或其他組織，家政工難以成為僱主的成員。其次，家政工的僱主相比一般企業在規模、專業、實力上不可同日而語，其對家政工的組織、指揮和管理的能力水平較弱。因此，家政工相比勞動合同一方當事人“勞動者”的從屬性更弱。

第二，職業性。職業性是勞動合同與僱傭合同區別的另一標誌。“現代勞動問題的產生，當自工業革命之後存在許多借勞力以為生的工人之後，才日益受到重視。”受僱人從零星的、偶爾的、臨時的僱傭活動的一方當事人轉變為職業的受僱人或工人，對經濟社會的影響以及國家介入的要求都具有重要差別。“現代意義的勞動法其實是工業革命的產物”。[ 14]史尚寬先生認為勞動關係和一般僱傭關係的區別在於，“勞動法上之勞動為基於契約上之義務在從屬的關係所為之職業上有償的勞動”，指明瞭勞動關係的“從屬性”和“職業性”。因此，衡量僱傭合同與勞動合同的又一標誌是受僱傭者是否成為以被僱傭為生的“工人”。

具體到家政工，雖然家政工也發展成為一種產業，許多家政工也以家政工作為業，但家政工內部不同工種、不同領域的職業化水平並不相同，許多家政工並非長期或者主要以家政工作為生，而且許多家政工僅從事兼職的家政工作。家政工和僱主的關係維繫除了依靠“職場”的規則，相當程度也依賴於私人之間的信任和感情因素。因此，家政工的職業性顯得參差不齊。

第三，組織性。僱主是個人還是組織，是經營性組織還是非經營性組織，對受僱人影響巨大，對國家是否以及如何規制受僱人和僱主之間關係亦將產生影響，因此，僱主的組織性也是區分僱傭關係和勞動關係的重要標準。一般而言，僱主的組織性越強，僱主和受僱人的地位和實力更易形成差距，僱主對受僱人的控制更強，受僱人的隸屬性也相應增強，僱主與受僱人形成的關係更易為勞動關係而非僱傭關係，反之亦然。我國台灣地區學者黃茂榮先生認為，僱傭契約與勞動契約的區別標準，在形式上，以僱用人是否為企業，在組織上是否將受僱人納入僱用人的編制內而定。因此，因家庭服務上之必要而僱傭者訂立的契約是僱傭契約而非勞動契約在實質上取決於受僱人在經濟上對於僱用人之依賴性。黃茂榮先生甚至將組織性作為區分僱傭合同和勞動合同的主要標準，認為，僱傭契約中，其勞務提供者納入勞務接受者之企業組織內者，則為勞動契約。僱傭契約與勞動契約並無實質上的差別，其區別存在於勞務接受者之組織規模。只有組織規模達到一定程度始有必要之財務能力，擔負照顧其受僱人之社會責任。

由於家政工的僱主是家庭或個人而非組織，因此明顯缺乏“組織性”，與組織化的企業、事業單位或個體工商户顯有不同。除了組織管理能力較弱，家庭或個人的財務能力通常較營利性企業組織低。而且，家庭或個人往往未經登記，勞動主管機構難以監督檢查其用工情形。因而，對家政工的僱主不宜強加過多的監管義務，政府機關或外界也難以對僱主進行有效的、日常的監管。因此，缺乏“組織性”是家政工僱主的主要特點及與一般僱主的主要差異之處。

第四，期限性。僱傭關係的長短和頻率也是僱傭關係是否轉化為勞動關係，以及國家是否介入的重要因素。偶然的、短期的僱傭關係，國家介入的意義較小，穩定的、長期的僱傭關係，則國家介入的意義更大。例如，農場主偶爾僱用他人收割莊稼，國家似乎不必介入，反之，如果長期僱傭，則有關工資、工作時間、休息休假、安全衞生等因素就應成為法律關注的內容，僱傭合同就可能轉變為勞動合同。“一般法律關係重在交易之活潑，如買賣契約其成立與消滅極為迅速，但繼續性法律關係之宗旨在保存持續狀態，如勞動契約，對安定性極為重視”。合同期限的長短也成為僱傭合同和勞動合同的區別之一。《公約》也強調了家政工的期限性和職業性，該《公約》第1條指出，僅僅只是偶爾或零星地、並且不是以職業為基礎地從事家政工作，並不是《公約》所稱的“家政工”。

由於許多家政工的工作時間較為靈活，大量是非全日制工作，而且，許多家政工同時服務於多個僱主，為單一僱主工作的時間相對有限，因此，家政工的“期限性”亦有特殊性。

從上可以看出，家政工具有一定的“從屬性”和“職業性”，也具有一定的“期限性”。但缺乏組織上的“從屬性”，而且“從屬性”、“職業性”、“期限性”相比一般工人較弱。因此，家政工與僱主的關係雖具備勞動關係的某些特徵，甚至是重要特徵，但卻不具備勞動關係的全部特徵，家政工和僱主的關係不是典型的勞動關係。

三、家政工法律保護的切入點：家政工的特殊性

對家政工的法律保護，還應考察家政工的特徵及其特殊性、家政工與僱主之間關係相比一般勞動關係的特殊性，以此來確立家政工保護的着眼點。除上文描述的家政工和僱主的性質外，家政工的如下特徵是確立家政工保護模式和保護規則所應當予以關注的。

(一)工作地點的特殊性

家政工，顧名思義，其工作地點主要為家庭，《公約》也明確指出，家政工是“在家庭”或“為家庭”從事工作的工人。由於家庭具有“私人性”，一般不對外公開，使得家政工處於“私人”空間之中，有時家政工甚至居住在僱主家中，不易為外界覺察。工作場所的特殊性，使得僱員的人身安全、隱私易受侵害，法律有必要對僱員提供安全、隱私方面的保護。同時，由於家政工分散在不同的家庭，其不易組織工會、進行團體行動，這在一定程度上限制了其集體的權利。

(二)工作內容的特殊性

家政工雖然提供的也是勞務，但其工作內容是與家庭有關的事務。家政工通常從事家務工作，例如，保潔、駕駛、做飯、照顧小孩、老人等護理工作，其工作內容具有一定的模糊性，事先不易量化和確定，工作成果不易考核。同時，由於家政工從事的主要是家務，且可能居住在受僱人家中，因此，其工作時間往往較為隨意，工作時間不易確定，工作和休息時間也不易分清。而且，同一僱主僱用的家政工一般人數不多，通常為一個，除了僱主的監督，家政工之間缺乏彼此的合作、監督和制約關係。

(三)受僱主體的特殊性

家政工雖然是一箇中性的詞彙，但從現實看，家政工和一般的職業工人相比，其教育程度和專業水平往往較低，維權能力較弱。而且，從性別角度看，家政工女性的比例要遠遠高於男性。例如，有統計指出，目前我國家政行業的從業人員大約有1500萬，其中96%以上是女性。因此，家政工的保護問題不僅是僱傭合同、勞動保護的問題，同時也事關性別平等。

(四)流動性和國際性

由於工作內容的特殊性以及僱員和僱主的人身信任等因素，家政工相比其他行業具有更強的流動性。尤其在我國，很多家政工並非完全以家政工作為生，他們往往來自異地，一旦他們可以選擇留在自己家中務農、照顧家庭或者從事其他工作，他們將會離開城市回到自己家中。特別是目前由於家政工的法律保護不足，導致家政工的流動性更強。例如，有課題組於20xx年11月在天津市所做的調查結果顯示：家政工在家庭僱主家的情況為：不到1年的為97%; 1年以上不到2年為3%;2年以上不到3年和3年及以上都為0。可見，家政工的流動性非常突出。

家政工的另一重要特徵是國際性。很多家政工屬於移民工，來自於其他國家或地區。這些移民由於自身的教育和技能水平以及國籍等因素，往往易受侵害。綜上，從法律調整角度看，家政工具有兩方面的突出特徵：一方面，家政工由於其特殊性易受傷害。正如《公約》指出的那樣，家政工作繼續被低估和不為外界覺察，而且大部分的家政工是婦女和女孩，她們當中許多是移民或者弱勢羣體成員，容易遭受僱傭和工作中的歧視以及人權方面的其他侵害。而且，在一些發展中國家，家政工在國家勞動力佔有重要比例，且處於最邊緣化的境地。總之，由於工作場所的私人性、非公開性、分散性以及自身的弱勢性，家政工的權利易受侵害，法律有必要對其提供特殊保護。從這點看，一般的僱傭合同規則無法滿足家政工保護的需要，應在僱傭合同規則之外，加入對家政工特殊保護的規則。

另一方面，由於僱主是家庭或個人而非營利組織，加上家政工工作內容的靈活性，以及家政工和僱主人身信任和感情維繫等因素的作用，對僱主強加過多的法律監管既無必要，也不現實。從此方面看，不宜將家政工與僱主的關係等同於一般的勞動關係，不宜簡單地將家政工納入勞動法的調整範圍之內。

四、家政工法律調整模式的比較考察

(一)境外的法律調整模式

一些國家和地區，明確將家政工排除在勞動法的適用範圍之外。例如，韓國《勞動基準法》規定，本法不適用於從事家務工作者。日本《勞動基準法》也規定，該法不適用於家務工人。我國台灣地區的“勞動基準法”亦將“個人服務業中家事服務業之工作者”排除在適用範圍之外。

一些國家並不完全排除勞動法對家政工的適用。在德國，家政工人被作為“類似僱員(employee -like)”的羣體，即和勞動法上保護的僱員類似。在德國，現行的家政工立法來自於1951年的立法，後來多次修改，最新的立法是20xx年修訂的。德國法為家政工提供了工資、工作時間、安全等方面的保護以及非常有限的解僱保護。德國專門設立了一個委員會決定家政工的最低工資和工作條件。在德國，家政工雖然非常類似於“僱員”，但由於其缺乏組織性以及封閉性，其法律保護的有效性值得懷疑。

一些國家則區分僱傭時間長短，對家政工提供不同的保護。在荷蘭，家政工和僱用人是否適用勞動法則取決於工作時間。根據，20xx年《家政工條例》，如果一自然人僱用另一自然人每週從事不超過3天的家政工作，則雙方關係不屬於經典的勞動關係，如果家政工向一個客户工作的時間超過3天，雙方關係就變成經典的勞動關係，勞動法適用於雙方。

也有國家將勞動法的規則全部適用於家政工。例如，20xx年《越南勞動法典》第2條規定：“本法適用於所有經濟部門和所有所有制形式下的所有工人，所有的組織和通過僱傭合同僱傭的自然人個體，本法典也適用於培訓人員、學徒、家政工人和本法所明定的其他類工人。”

以上主要涉及家政工保護的實體規則，整體而言，存在勞動法規則完全適用於家政工、部分適用於家政工，以及完全不適用於家政工三種主要情形。法律調整模式的差異，反映了不同國家和地區對家政工法律關係性質的不同認識和不同的立法政策。由於家政工的法律關係既不同於一般的僱傭關係，也非典型的現代勞動關係，因此，家政工的法律調整就帶有一定政策色彩，難有統一模式。

(二)我國家政工立法保護的現狀

目前，我國並沒有專門針對家政工的法律、行政法規或部門規章，僅有少量涉及家政工的條文散見於規範性文件或司法解釋之中。

1994年，勞動部辦公廳印發的《關於〈勞動法〉若干條文的説明》第2條第五款明確指出，《勞動法》的“適用範圍排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農業勞動者、現役軍人和家庭保姆等”，因此，家庭保姆被明文排除在《勞動法》的適用中。20xx年7月，最高人民法院發佈的《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》，也明文規定，“家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛”不屬於勞動爭議。因此，在我國，家政工與其僱主之間的爭議不屬於勞動爭議，不適用勞動法。

除了以上涉及家政工法律適用的條文將我國家政工排除在勞動法的適用範圍之外，我國《勞動法》和《勞動合同法》的原則條款也將家政工排除在勞動法的適用範圍之外。根據這兩部法律的規定，《勞動法》和《勞動合同法》僅適用於與“用人單位”形成勞動關係的勞動者，“用人單位”僅包括企業、個體經濟組織，或民辦非企業單位等組織，而不包括家庭或個人，因此，家政工無法適用勞動法或勞動合同法。

雖然家政工無法受到勞動法的保護，我國也缺乏僱傭合同的規定，但家政工是客觀存在的，因家政工等僱傭關係發生的糾紛也是客觀存在的。因此，相關的司法解釋涉及了家政工的部分規則。20xx年最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定了若干僱傭關係中造成人身損害的賠償規則，包括僱員在從事僱傭活動中致人損害、僱員在從事僱傭活動中遭受人身損害的賠償規則。

可以看出，除了《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中有關僱傭活動損害賠償的寥寥無幾的條款外，我國並沒有相應的家政工的法律規則。因此，構建我國家政工保護的規則就顯得尤為迫切和重要。

五、我國家政工的立法保護：超越僱傭合同和勞動合同規則

根據上文分析，家政工與僱主之間的關係應屬介於傳統僱傭關係和勞動關係之間的特殊僱傭關係。對其法律調整，應超越僱傭合同的一般規則。這是因為，僱傭合同規則受到民法或合同法一般規則的影響和制約，更強調當事人的平等性，而家政工關係的當事人雖然在法律地位上是平等的，但雙方在履行合同的過程中存在諸多隸屬性的因素，且家政工時至今日已發展成一重要產業，發端於工業社會初期的僱傭合同規則相對於家政工的特殊性有諸多難以適應之處，因而，適用的空間亦有限。黃茂榮先生指出，隨着受僱人之保護(最低工資、終止之保障、社會保險)的加強，“有一天民法上關於僱傭之規定，可能走入法制史，而不再有現行法的意義。”德國學者也指出，雖然《德國民法典》第611條及以下各條從原則上説也適用於僱傭契約，但實際上，這些條款由於各種勞動單行法規的存在而幾乎完全不起什麼作用。因此，重新設計家政工的法律規則亦可以少有傳統規則的束縛，可針對家政工今日的發展態勢以及勞動法規則，設計出符合時代要求、順應發展潮流的家政工規則。

與此同時，對家政工的保護又不能簡單地將家政工納入勞動法的保護範圍，不能將勞動法的全部規則簡單適用於家政工。這也是許多國家在勞動法之外專門制定調整家政工關係的立法的重要理由。例如，目前約有19個國家採取專門立法的模式保護家政工的權益。因此，應在借鑑勞動合同一般規則的基礎上，根據家政工的特徵和特殊性，將勞動法的部分規則以及變通後的規則適用於家政工。概言之，家政工的規則應超越一般的僱傭合同規則和勞動合同規則。

從我國現有的法律體系看，目前比較可行的辦法是充分考慮家政工的特殊性，制定單獨的家政工保護條例，條例沒有規定的，可以適用民法中的相關規則。根據家政工的特點及其保護的着眼點，考察20xx年通過的《公約》，我國應當吸收或借鑑勞動法的相關規則，在以下方面建立我國家政工保護的法律規則。

(一)人身或人格的基本權利

由於家政工與僱主是人身關係非常緊密的合同關係，其從事的是勞務，且工作地點通常在僱主家中，具有封閉性和私人性，因此，應該保護家政工在家務服務提供過程中的人身和人格權利。《公約》第3條也規定，公約成員應採取措施確保有效促進和保護所有家政工的人權;公約成員應採取措施尊重、促進和實現工作中的基本原則和權利。具體而言，我國應在立法中明確家政工享有人身自由，免於強迫勞動、免受虐待、暴力和騷擾，禁止童工。由於家政工在僱主家中提供勞務或居住，還應明確保護其隱私權。作為人格利益的一部分，立法還應保護家政工在就業和職工中不受歧視。

(二)體面的工作環境和工作條件

家政工從事的是家務，工作地點具有封閉性，工作內容也較特殊，僱主應當提供條件使家政工在安全而健康的工作環境下工作。《公約》明確指出，成員應採取措施確保家政工，與一般工人相似，享有公正的僱傭條款以及體面的僱傭條件。家政工享有安全和健康工作環境的權利，成員應採取有效措施，確保家政工的職業安全和衞生。《關於發展家庭服務業的指導意見》也指出，“國務院有關部門要研究制訂適應家政服務特點的勞動用工政策及勞動標準，促進家政服務員體面勞動。”體面勞動也是我國政府追求的目標。因此，我國應在家政工的立法中規定僱主應當為家政工提供體面的工作環境和工作條件，作為僱主的一般義務條款。

(三)最低勞動和社會保障標準

家政工提供勞務必然涉及工作時間、休息休假、報酬以及社會保障等勞動標準。雖然，勞動法的一般規則難以完全適用於家政工，但勞務的本質屬性決定了立法應當確立家政工的最低勞動和社會保障標準，保障家政工作勞務提供者的基本權利。

由於獲得報酬是提供勞務的基本目的，因此，最低工資標準適用於家政工是通常的作法，例如上述的德國和荷蘭。而且，因家政工的工作時間較為靈活，因此，家政工的最低工資制度主要是最低小時工資的適用。關於工作時間，由於家政工的工作時間較為靈活，且很多家政工的工作和休息狀態不易分清，因此，勞動法上有關工作時間的一般規則難以完全適用於家政工。為了保障家政工的健康和休息權，立法上可規定相對長於一般工作時間的日最高工作小時數，例如，每日工作時間不超過10小時，而且對於全日制家政工，立法可規定僱主每週應提供最低不少於連續24小時的休息時間。

社會保障標準也是家政工保護的一個重要問題。《公約》強調，成員應根據國家的法律法規，並適當考慮家政工的特殊性，採取措施確保家政工人享有不低於一般工人在社會保障包括生育方面的權利。但《公約》也同時指出，以上措施可以逐步實施。按照目前我國《社會保險法》的規定，家政工可作為“其他靈活就業人員”參加養老保險和醫療保險，但不能參加失業保險、工傷保險和生育保險。為了扶持家政服務業的發展，保護家政工的權益，我國應該允許家政工與一般“勞動者”一樣，參加五種社會保險，而且政府在社會保險上，應該對家政工在繳費上給予一定的財政扶持。

(四)合同法上的權利及解僱保護

由於家政工與僱主本質上是合同關係，因此，家政工還應享有合同法上的權利。除了一般合同法上的權利，《公約》第7條專門規定了家政工對家政合同的知情權，即家政工有權利通過適當的、可確認的、容易理解的方式知悉僱傭的標準和條件。因此，我國立法應該規定家政工享有合同內容的知情權。家政工的合同解除規則是家政工的一個重要法律問題。勞動合同解除和解僱保護規則是勞動法的一個核心問題，相應的，家政工是否適用勞動法上的解僱保護規則，即解僱需具備正當理由並遵守正當程序顯得尤為重要。由於勞動法上的解僱保護規則主要是建立在組織化的企業組織之上，即建立在僱主是擁有一定數量僱員和工作崗位，且組織和管理能力較強的組織基礎之上的，因此適用於家政工的僱主存在困難。換言之，有關勞動法的解僱保護規則不應適用於家政工。

《公約》在家政工合同解除上亦體現出靈活性，並沒有要求對家政工也像勞動法上的勞動者那樣提供相同的解僱保護。《公約》第7條僅僅規定了僱主和僱員解除合同的預告義務，即家政工和僱主可以在合同中約定合同解除的條件，包括僱員或僱主的預告期，但並沒有具體規定合同解除的條件，以及對家政工解僱保護的政策。

(五)獲得行政救濟和司法救濟的權利

一般的僱傭合同往往被視為私人之間的契約，當事人並沒有獲得行政救濟的途徑。但是家政工的社會性以及其介於一般僱傭合同和勞動合同之間的法律性質，決定了行政監察仍有其必要性。問題在於家庭或個人與公開的、組織化的企業組織不同，不宜向家庭或個人強加過多的負擔，相應的，行政機關的介入應考慮家庭的隱私保護以及行政機關是否具備監察的能力。因此，對家政工的行政監察應主要着眼於涉及家政工基本權利的事項，比如事關家政工的人身安全、安全健康的工作環境、最低工資等事項，對此類事項，行政機關有必要介入調查並給予糾正。一般的合同爭議，宜由當事人通過司法途徑救濟。

六、結語：認真對待家政工的權利

家政工的法律保護不僅事關家政工自身的權利，也關涉家政服務行業的發展、家庭的生活品質以及社會的和諧穩定，因此，建立和完善家政工保護制度意義重大。同時，家政工人作為“邊緣”羣體，往往因其工作、地位和能力的邊緣性易受傷害，容易成為“被遺忘的角落”，因此，我國應該善待超過1500萬家政工的權利，這既是立法完善的重要任務，也是民生建設的應有之義。家政工的制度建構應充分整合僱傭合同規則、勞動合同規則及相關規則，並考慮相關國際公約的要求，建立起一套契合現代法理、切合我國實際、符合國際慣例的制度規則。