對依法治村的內在觀察

一

我們知道法治道路可分為政府推動型和社會演進型兩類。打開國門後，要“儘快”變革國內僵化的經濟政治體制以應對外部的壓力與挑戰是使中國走上政府推進型法治道路的關鍵原因。在政府的推動下，依法治國已成為全國上下的一致呼聲，而依法治村，也就成為依法治國的應有之義。為使農民“懂法”以推動依法治村的進程，政府在農村積極開展了大規模的普法工作，這種普法採用的是自上而下的福利引導型模式，即由國家組織人力、物力來開展普法工作，引導村民逐步依據法律這種“正式規則”來規範自己的生產和生活。

十多年過去了，客觀而冷靜地看，農村普法取得的真實成效很難令人滿意，村民法律意識的提高過於遲緩，不少“正式規則”並未如預期所料那樣落到實處。村民的法律意識很大程度上只是本村法治建設現狀的反映，我們不能單單指望村民上好法制教育課、聽好法制講座，依據教科書、宣傳冊上的概念去形成和增強法律意識。因為村民們更為關心的是“活法”、是“現狀中的法”。當我們反觀農村現狀時，就會發現普法宣傳與法治實踐之間存在着脱節，“正式規則”與“非正式規則”之間存在着信息的不對稱，甚至在某些方面仍存在着“書面法律”（ law in books ）與“實效法律”( law in actual operation )之間的嚴重對立。村民們讀完了從“送法進村”活動中得來的宣傳冊後，將其束之高閣，照舊依據着許多帶有傳統法律文化色彩的民間規範來組織社會生活，來調整生產和生活中大多數的矛盾和衝突。這種民間規範作為一種傳承性極強的“非正式規則”是不可能短期內僅僅以一套書面上的、外予的、理念化的“正式規則”所能代替的。例如，在許多村莊，有關外嫁女待遇的民間規範明明與書本上的“正式規則”所強調的公正、平等原則背道而馳（外嫁女在村集體經濟分配中常常得不到公正的待遇），但仍然得到了相當多村民包括相當多外嫁女本身的認可，其在農村中也仍在有效的運作。

我們知道，與民間規範相比，作為“正式規則”的法律更具有優越性，更能夠保證公平、民主的原則，也更能夠保證村民的基本權利。但恰恰就是如此優越的法律，卻無法較好的在農村得到實施，原因何在？ 二

現代法律有效運作的前提假設一般是陌生人社會或個體主義社會。而在農村中，許多村民從出生、成長到終老，整個人生的過程中很少能夠跳出一個“本人——親人——族人”的有限的圈子，這個圈子是個地緣和血緣的雙重封閉圈。土地仍是最為基本的生產資料，村民們緊緊的依附於祖上留下來的土地之上。即使在地處廣州，一年生產總值超億的村落裏，村民們對土地還有着相當強的依賴性，村民們收入的一個基本來源是在土地上蓋樓然後出租所得的租金。這相對於絕大多數的、經濟發展落後的農村中的農民仍以種植業所得作為主收入來説只是換了一種“靠地吃飯”的方式。村民們祖祖輩輩都生活在一塊土地上，侷限在狹小的區域裏，人流、信息流的運動半徑都十分狹窄，“這是一個熟悉的、沒有外人的社會”。 至今，村籍仍然是外人進入村社難以逾越的門坎。在這一基礎上形成的以家族為本位的宗法血緣關係對村民有着很強的約束力，其依靠對血緣關係的認同來制約村民的行為；其以傳統道德倫常為基本準繩，以血親人情為基本取向，通常足以維護村社的基本安全和秩序。

在這樣的農村熟人社會中，村民們對法律的需求是極其有限的。就算在經濟發達的沿海農村裏，儘管市場經濟紅紅火火、外地人來來去去，但在本村人的圈子內，社會結構的相對穩定性、封閉性以及文化觀念的保守性、滯後性使得村民們的關係意識裏仍舊與內地農村一樣保持了一種以血親人情為基礎，追求平衡性的傳統。村民與村民之間關係的建立往往還是立足於諸如“情大於法”、“公道自在人心”等一些傳統的抽象的模糊準則之上，在追求倫理道德中的“義”時，常常極少會顧及到真正法律上的“正義”，即使在許多本應受法律調整的領域，村民們也往往堅持以宗法的儒家的“非正式規則”取代理性的可預見性的“正式規則”。村民們以“顧及面子”為出發點追求“人際關係和諧” 的心態普遍濃厚。在他們看來，要形成一個“和諧”的社會，依據倫理道德來進行教化乃是比依法治村更高級、更有效的手段。為避開外來的不通人情的法律，大家都願意採用私了和調解的方式解決糾紛。那麼找誰來調解？村民們當然還是習慣於找家族組織或村長，而不會找“外人”。實施“村民自治”後，由於國家政權相對放鬆了對地緣的控制，從而使得農村中的家族組織又有所發展，這在一定程度上也促長了農村中“調解”之風的盛行。由於在這種依據模糊原則的温情調解下，部分村民的權益極易受損，因此調解這一方式並不是所謂的村民們都“喜聞樂見”。由上可見，正是法律的“不實用”導致了村民對法律的冷漠，基於這種冷漠，若能產生對法律的信仰那才是怪事。然而“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”[1]

“需要是最好的老師”，只要農村社會關係的發展、社會結構的演變沒有達到使法律成為村民們生產生活中必不可缺的東西時，以傳統農村為場景的法治實現起來就會千重萬難。而社會關係的發展、社會結構的演變等是不能單單依靠法的發展就能實現的。因此，從這個意義上講，我們應把整個依法治村看作是一個涉及社會發展各方面因素的系統工程，要對那些非法律因素給予相當大的注意，例如政治的民主化、人際關係的合理化、經濟的發展、科技的進步、道德的提升等等，這些都可以説是建設和維護現代化法治的前提和保證。 三

那麼我們應如何看待和解決在依法治村過程中“説法”與“做法”“兩張皮”的問題。第一，我們對依法治村的進程必須有一個長期的清醒的預期。一方面我們要看到法本身的發展是一個漸進的過程，尤其是在傳統法律缺乏西方法律背後所深藏的那種形而上的對法的信仰崇尚和終極關懷，而～特權思想、法律工具論卻長期發達的歷史根基上，中國現代法治之路尤顯艱辛。因此，在法治起步階段出現了有法不依、執法不嚴、違法不究或懼法、怨法、避法等嚴重現象也就不足為奇。另一方面，法治的發展與經濟、政治和文化等條件的發展是並行的，而這些非法律因素的綜合發展都需假以時日，尤其是傳承性極強的文化條件的發展。因為祖祖輩輩傳承下來的、由父母而子女的言身教化要遠比那些系統的理

論來得更有影響。要使積“千年之大成”的傳統文化在某些方面發生較大的轉變無疑將是個漫長的過程。因此，目前農村中的二元結構式的法律秩序狀態將會較長時間地持續下去。

但是，法律在農村的實施難並不能否定法律的完善和發展對於依法治村的意義，因為法律的存在至少為農村社會提供了一種調整方式，儘管用到的時候不多，但村民們在規避法律而採用“非正式規則”來討價還價時往往還會以法律規範作為一個的參照標準。作為正式規則的法律將與非正式規則在討價還價的動態平衡中逐步推進農村的法治化。我們指出依法治村進程中的不盡人意處，並不是要放棄法治的理念，而去一味的迎合村民們固有觀念中的保守性和落後性；相反，這樣做的目的是要通過把“法治”理論置於中國傳統農村特定的社會文化情境中加以重審反思，加深對其歷史和現實意義的認識，進一步確定其前進的方向，以使其在農村發揮更大的作用。

第二，法治只有走好本土化的道路，才能有效的解決兩張皮的問題。我們有着悠久而深厚的傳統文化存量，這些東西都積澱着祖輩們思考和解決各種社會問題的智慧和經驗。傳統法文化作為一個活的歷史連續過程具有極其頑強的生命力，並未因其是過去的東西而全部喪失其自身的價值。相反，它還在一定程度上在農村中以民間規範、風俗習慣等形式獲得了延續，進而影響着現代農村法律文化的面貌。法治的實現與否，關鍵不在法律制度表層的建構上，而是依賴於人們的自然習性和法的觀念。我們可以通過引入外部法律制度來弱化農村中傳統的民間規範，但我們相當長時期內還不可能真正徹底消滅民間規範後深藏的傳統法文化，傳統法文化仍然在深深影響着村民們的法律觀念和行為模式，並且通過這種影響在一定程度上扭曲、抵制甚至架空了本本上的法律制度。而實施這種與實際生活有所脱節的法律制度所能取得的實效當然也就十分有限。因此脱開本土傳統首先是一個可不可能的問題，然後才是一個應不應該的問題。

鄧小平曾強調説：“中國的事情要按照中國的情況來辦，要依靠中國人自己的力量來辦。”[2]那麼，怎麼辦？“……要實現中國法制現代化，其出路就是：打破二元文化格局，尋求法律文化結構的內部協調，實現文化整合；中國法制建設的戰略選擇就應是：……高度重視公民的法律文化心理和法律價值觀的培養，使其由傳統形態向現代形態轉變，使觀念性法律文化與制度性法律文化相協調”。[3]這樣，在實施依法治村的過程中，我們就不能對從傳統形態中衍生而來的非正式規則視而不見或輕描淡寫。而要在強調通過政府的理性建構來規劃和引導農村法治走向的同時，充分尊重非正式規則，並有必要為非正式規則保留適當的生存空間，甚至在法律制度供給時，也可將非正式規則的合理內容吸收到正式規則中來，從而儘可能的調和二者之間的偏差和衝突，最大限度的實現制度供給與社會需求之間的平衡。這一點已受到越來越多的社會管理者，尤其是部分學者型黨政官員的重視。如在《制度立區》一書中，作為廣州市天河區區委書記的作者就曾指出：“通常，人們都説，在制定政策（包括法律、法規）或者其他決策時，要從實際出發，要尊重人民羣眾的意願，要體現最廣大人民羣眾的利益，説到底就是在制度（正式的規則）供給時，要特別重視非正式的規則，也就是歷史的、文化的、習慣的因素。”[4]

在依法治村的過程中，我們要首先走好一條正式規則與非正式規則共同發展的道路，同時有意識的逐步走上“把正式的法律控制與非正式的其他社會控制相結合的道路”。[5]在另一方面，我們“從制度變遷的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎上妥協和合作將是制度創新的一個重要途徑”，否則，“結果只能是強化國家制定法和民間法之間的文化阻隔，造成兩敗俱傷”。[6]這種俱傷所帶來的重要表象之一就是：在制度提供者看來，人們尤其是保留傳統太多的農村人老是“生活在別處”。 四

在知道了如何解決好“兩張皮”的問題之後，我們要想更好的解決因“兩張皮”所引發的種種問題，諸如對於農村寬廣的社會需求來説，現行法治方略及其實效過於單薄和狹窄等，就有必要跳出法治的本身來尋求解決途徑，要重視非法律因素的發展對法治的推動作用，而當前極其緊迫和重要的就是要貫徹以德治村的方略，要德法並舉、文明治村。在慶祝中國共產黨成立八十週年大會上的重要講話中，xx同志強調指出：“要把依法治國同以德治國結合起來，為社會保持良好的秩序和風尚營造高尚的思想道德基礎。”這一思想的提出，標誌着我國對社會治理方式的認識又提升到了一個更高的層次，具有極其深遠的歷史意義。

法律和道德都是上層建築的重要組成部分，都是管理國家、治理社會的重要手段。法治與德治從來都是相互藴涵和包容的一個整體，它們之間是相互滲透、相互作用、相輔相成的。對管理國家、治理社會來説，二者缺一不可，也不可偏廢。法律的產生以道德為基礎，也始終以公平正義作為價值依託和最終歸宿，而道德規範，在一定的條件下，也可能被提升為法律制度，以強化其規範力度；“法對道德規範的產生和發展，對道德規範的遵守，對人們道德觀念的增強起着重要的促進和保障作用。同樣，道德對立法、執法、司法以及人們法律意識和法制觀念的增強，也起着十分重要的促進和保障作用。”[7]法律是剛性約束，道德是柔性約束。在許多社會領域，只有剛柔相濟，法律和道德雙管齊下，才能收到良好的效果。法律並不是萬能的，其本身具有不可避免的侷限性。“首先，法律難以從根本上解決社會公正問題。……其次，法律難以觸及人的心靈，解決不了人的思想問題。……第三，法律不可能把社會生活的方方面面統統管起來，而必然留有一些領域由道德來管理。”[8] 因此“……從深層意義上加以考慮，之所以把道德建設提到治國方略的高度，一個主要原因在於，法律雖嚴密，但法律也有它難以管轄的地方。”[9]法律是外在的強制性約束，是“外律”。道德關注的是人們的思想和內心活動，是人們內在的自我約束，是“自律”，這才是我們抑制違法犯罪行為之根本。

另外，“以德治國”方略的提出具有鮮明的時代針對性，是現實社會發展的迫切需要。一段時期以來，反傳統已成為新的傳統，我們的傳統道德因此受到猛烈的破壞：十年～的毀損；西方強勢文化

對傳統道德的衝擊；計劃經濟體制向市場經濟體制飛速轉換所引起的道德缺空等等。同時，在這段社會變革和轉型的時期中，因常常出現法律制度短缺的問題，所以我們對於要加強剛性規範的建設注意得較多，相比之下對柔性規範的建設，即對與社會主義現代化相適應的道德體系的建設的注意卻還不夠。傳統道德受到了極大損壞，而在文化多樣性下的主導道德的高揚還有待時日，因此西方價值觀念、生活方式上的一些不良影響以及商品社會的負面因素也就容易乘隙侵入到人們的精神領域，從而使社會道德有所滑坡。在這一大氣侯下，再加上村民的科學文化知識極其有限，就使得不少農村中封建迷信開始沉渣泛起，涉黑的宗族勢力有所抬頭，黃賭毒屢禁不止等等。因此，加強社會主義道德體系的建設是時代的呼聲。

再者，“以德治國”的方略既是現實的需要，同時又是對我國古代優良傳統的繼承。儒家思想具有由來已久的重德傳統，在西周之初，周公就提出了“敬德保民”的思想，後人則進一步提出了“為政以德”“德主刑輔”等等治國主張。當然，我們所説的“德治”絕不等同於古代的“德治”，而是在對中國傳統道德進行揚棄後，將道德建設提到了一個新的更高的境界，即要以社會主義道德治國。而“社會主義道德的基本要求是愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學和愛社會主義。同時，要求人們廉潔奉公、遵紀守法、講究文明、愛護公共財產、提倡和發揚社會主義人道主義精神，正確處理友誼、愛情、婚姻、家庭等關係，提倡團結友愛、助人為樂、捨己為人、扶貧濟困等精神。”[10]我們單從社會主義道德的基本要求中就可找到其傳承下來的中國古代傳統道德中的精華的合理的東西，例如：傳統道德注重內心修養，通過強調“忠、信、孝、悌、禮、義、廉、恥”這樣一些準則來調節人與人以及人與自身的關係，這在今天看來仍具有一定的積極意義；傳統道德中還藴涵着許多的傳統美德，諸如愛家愛國、敬老愛幼、捨生取義以及忠於愛情婚姻等。在農村中，這些傳統道德中的精華、合理的東西往往仍是以風俗習慣、民間規範等非正式規則為載體，並在其運作中得以體現。因此，從某種意義上説，在農村，德治的被強調在一定程度上也説明了部分非正式規則的被重視，“以德治村”的提出使這部分優良的非正式規則被“正式的、上台面的”確認為治村方略。

最後，我們在新的歷史時期貫徹執行“以德治國”的方略，就要嚴格按照“xxxx”的要求，站在代表先進文化前進方向的高度上，堅持不懈地加強社會主義道德建設。我們的村幹部在治理村社的過程中就要亦此亦彼，學會用兩條腿走路；要法德並舉、文明治村；在不斷加強農村法制建設，帶動村民學好、用好、維護好作為正式規則的法律的同時，也要按照社會主義道德的基本要求來發掘當地風俗習慣、民間規範等非正式規則中的積極因素，並用好它，發揚它，不斷加強思想道德建設。而最為基本和首要的則是村幹部們要帶頭實踐、率先垂範、嚴於律己，做好法制建設和思想道德建設的帶頭人。總之，依法治村與以德治村不僅要並舉而且兩者本身是相輔相成、互相結合的。以德治村搞好了，就可以推動和鞏固依法治村。 [參考文獻] [1]伯而曼：《法律與宗教》，三聯書店，1991年版，第14頁。 [2]《鄧小平文選》第3卷，人民出版社，1993年版，第3頁。 [3]劉作翔：《法律文化論》，陝西人民出版社，1992年版，第194頁。 [4]曹鑑燎：《制度立區》，經濟科學出版社，XX年版，第244頁。 [5]朱景文、[美]馬考利：《關於比較法社會學的對話》，載《比較法研究》，1998（1），第65頁。 [6]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年版，第66、71頁。 [7] 李寧：《德法同構：對社會治理方式的新探索》，載《南方日報》，XX年5月20日。 [8][9] 蔣述卓：《德法並舉 長治久安》，載《人民日報》 XX年4月7日。 [10]黃建武、鄧偉平、彭娟編著：《法理學教程》，廣東高等教育出版社，XX年版，第322頁。