挪用公款罪中的“歸個人使用”要件反思

挪用公款罪是現行《刑法》中一個頗受爭議的罪名，而實踐中爭議最大的則是關於“歸個人使用”認定的問題。理論界和實踐部門對該問題進行了深刻的探討，儘管在最高人民法院先後二次的司法解釋中對該問題作出解釋之後，立法機關於XX年4月28日又專門就此問題進行了解釋，但並未能使爭論得以平息。 一、歷次解釋的評析及在實踐中存在的問題 97《刑法》實施後，高人民法院於1998年4月作出了《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》），《解釋》第一條對“挪用公款歸個人使用”進行了解釋。內容是“挪用公款歸個人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用。”在該條第二款又作進一步解釋，“挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬於挪用公款歸個人使用。”對於該解釋，實踐中主要存在以下幾個爭議的問題及批評意見。一是在挪用公款罪中將私有公司、私有企業列入個人範疇，是對這些企業的歧視，違反了社會主義市場經濟條件下，市場主體平等原則。二是“借用”和挪用難以區分。國企與私有公司企業間的正常合作卻違反刑法的規定。例如，一個私營企業與一個國有企業存在業務關係，國有企業有困難時私營企業借款給國企，後私企業有困難時國企借款給私企時，國企負責人遭起訴的情況。三是對企業性質認定存在的標準難以掌握的問題，對用款單位是被個人承包、租賃的國有（或集體）企業的性質認定較難。四是對將公款借給國有、集體企業使用造成重大損失的情況，無法提供刑法保護。例如某企業會計將本單位XX餘萬元借給自己同學任經理的一國企業，因後者經營不善，無法還款，使企業遭受重大經濟損失，但由於使用公款的是國企，而無法追究該會計刑事責任。 鑑於《解釋》中將私有公司、企業列為個人存在着的各種問題，最高法院於XX年9月18日作出了《關於如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》。該解釋第一條“國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合夥企業等使用的屬於挪用公款歸個人使用。”第二條“國家工作人員利用職務上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬於挪用公款歸個人使用。” 可以看出，最高人民法院作出的新的解釋，未將使用被挪公款的企業性質作為界定“歸個人使用”的標準，被挪公款的使用單位無論是私營、集體、還是國有，只要滿足一定條件，都可以認定“個人使用”。應該説，最高法院的新解釋，是總結先前一個時期實踐經驗基礎上作出的，目的是為了解決先前一個時期關於該問題爭議，按理説就有關問題的爭議可以平息。但是，從實際情況看，該解釋出台，並未能使有關爭議得到根本平息（特別是檢察機關持保留意見），原因是，該解釋把“以個人名義”做為“挪用公款歸個人使用的”一個條件。而在現實中，挪用者以誰的名義將挪用的公款借給其他單位使用，對公款被挪用的單位來説，損害往往是沒有區別，而對行為者的處罰卻是罪與非罪的區別，行為人規避法律易如反掌，使得對日益加重的將單位公款挪用給企業使用的危害行為難以施以刑事打擊，不利於對企業保護。 由於司法實踐部門對“挪用公款歸個人使用”認定上爭議不止。全國人大常委會於XX年4月對這一問題專門進行了立法解釋，即《關於刑法第三百八十四條第一款的解釋》，該解釋將“歸個人使用”列舉為三種方式“（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”“（二）以個人名義將公款供其他單位使用的”“（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。” 該解釋是立法解釋，應該最能體現立法者的本意。該解釋的第（一）項、第（二）項司法實務界基本能認同，也比較好操作。但對第（三）項中的“個人決定”、“謀取個人利益的”中的“利益”如何認定又出現了不同的理解。對“個人決定”有人提出，如果一個單位的領導班子，共同商定違反財經規定，將錢借給某企業使用，是定共同犯罪，還是“共同無罪”。對“謀取個人利益的”，對其中“利益”的理解，有人認為應當包括親情、友情等，否則會出現對基於親情、友情而出借公款給其他單位使用行為打擊的漏洞；而反對者則認為，不應包括，親情、友情，利益只能是物質上的，當然可以是有形的，也可以是無形的，否則打擊面過寬。 二、“歸個人使用”在理論上的反思 在新《刑法》實施5年不到的時間內，司法、立法對一個具體行為的認定先後做了三次解釋，是不多見的。它一方面反映打擊挪用公款犯罪任務的迫切性，同時也反映出這一問題在社會生活中的複雜性。儘管分歧仍然存在，比較一致的意見尚未形成（指如何理解法律和解釋），但各種觀點的碰撞，促使人們去剖析問題的根源。 其實早在新《刑法》修訂時，就如何看待“歸個人使用”在挪用公款犯罪構成中的地位問題上，已經出現了爭議。有人認為“以挪用公款的去向和用途作為劃分罪與非罪的標準，有悖於犯罪構成理論，歸個人使用不能作為一切挪用公款罪的必要要件。”à另一種意見則認為，“挪用公款的去向與用途是出於個人私利歸個人使用，還是出於單位需要歸單位使用，反映了違法程度的不同，社會危害性的不同，而犯罪構成是建立在行為的嚴重社會危害性基礎之上。因此將公款的去向與用途作為罪與非罪的標準並不違背犯罪構成理論。”á立法者採信了後一種觀點。 筆者認為，把“挪用公款歸個人使用”確定為該罪的構成要件，是否違背犯罪構成的理論，是由一定時期的社會經濟生活方式決定的，不是一成不變的。考察挪用公款罪的歷史，可知最早確定挪用公款罪的法律文件是1988年全國人大通過的《關於懲治貪污賄賂罪的補充規定》（下簡稱《補充規定》）。該規定第三條規定對挪用公款罪構成進行了規定，“挪用公款歸個人使用”被確定為構成該罪的要件。當時中國實行的是有計劃的商品經濟，國有經濟、集體經濟是整個國民經濟的主要組成部分，而國有經濟的主體是國家，各企業、單位是國家這

個主體的一個部分，它們沒有做為一個主體的自身利益，在利益上沒有“你”“我”之分。與國家、集體“公”利涇渭分明的是個人的“私”利。因此在當時條件下，將“歸個人使用”作為挪用公款罪的要件，正是對公款進行刑法保護的需要，公與公之間的挪用並不損害國家這個主體的利益，有時甚至是一種需要。 而在《刑法》修訂時，中國社會經濟正由計劃經濟轉向社會主義市場經濟，社會生活強調各利益主體的自身利益，既便都是國有企業，也有“你”“我”之分，將國有企業、單位的公款挪給另一國有企業使用，具有社會危害性並不小於將公款挪給私營企業、公司使用，因為該罪保護的客體是公款的所有權，無論誰用，被挪用單位的這種權利都受到同樣的侵害。因此，在市場經濟條件下，仍將“歸個人使用”確定為挪用公款罪的構成要件，違反了犯罪構成理論，在實踐中無法對國有單位、企業的財產所有權進行徹底的刑法保護，反而使人認為法律對私有公司、企業存在岐視。 三、結論 從以上的理論分析和實踐總結來看，“歸個人使用”這一要件，是在一定歷史條件下形成並在該條件下合理的刑法規定。對已經發生變化的社會生活，該規定已不能使刑法對國有公司、企業及國家機關的財產所有權進行全面、徹底的刑法保護。從實踐的歷程來看，司法機關的二次解釋及立法機關的解釋，都使得“歸個人使用”逐漸擴大，從98年最高院解釋的私營公司企業使用應認定為歸個人使用，到XX年最高法院解釋及XX年立法機關的解釋（儘管二解釋有關認定歸個人使用的條件有所不同）有條件地將有些國有企業、單位使用被挪用的公款認定為“歸個人使用”，“歸個人使用”已非1988年制定《補充規定》及修訂《刑法》時的範圍，“個人”已遠超出通常概念“個人”的範疇。XX年的立法解釋，認定歸誰使用的依據已不是公款歸誰使用或歸什麼性質的單位使用，而是挪用人挪用公款的目的和行為和合法性，歸誰使用實際上已不再上界定罪與非罪的界線。此外，以該解釋來認定挪用公款罪，仍然存在二個問題，一是在邏輯上有因果顛倒之嫌（先確定什麼挪用行為有社會危害性，再將該挪用款的使用對象界定為“歸個人使用”），二是在實踐中，由於立法解釋關於“歸個人使用”的解釋，仍然未能對挪用人不為自己謀利（關於如何界定“利益”仍然存在爭議，前已述。）但卻侵害了被挪單位的公款所有權的行為予以刑法保護，因此實務界對此問題的爭議仍將持續，將表現為如何界定“利益”、“以個人名義”等問題的爭議。 因此，筆者認為，從理論的分析結合實踐的總結，將“歸個人使用”不作為挪用公款的要件是科學的，是符合刑法的基本理論和司法實踐需要的。