澳門與內地商事區際司法協助的起源、現狀、框架及前景演講範文

一、 澳門與內地區際司法協助的概念與原則 2

（一）、區際司法協助的起源與概念 2

（二）、區際司法協助的原則 3

二、澳門與內地民商事區際司法協助現狀 4

（一）、澳門與內地區際司法協助的法律淵源 4

（二）、澳門司法協助的內容範圍與司法協助機關 5

（三）、澳門司法協助情況統計 6

三、澳門統一區際司法協助草案的內容探索 7

（一）、總則 7

（二）、司法文書送達與調查取證 9

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行 9

1）、民商事裁決與仲裁的範圍 10

2）、裁決的承認與執行的提出及附件 10

3）、提交裁決承認與執行請求的兩地主管法院 11

4）、作出裁決法院的管轄權確定標準 11

5）有關裁決的承認與執行的程序問題 12

6）、裁決的承認與執行的條件及其拒絕的標準 12

7）、裁決的承認與執行的效力與費用 13

8）、附則 13

四、澳門與內地區際司法協助的前景 13

一、 澳門與內地區際司法協助的概念與原則

（一）、區際司法協助的起源與概念

從14世紀起, 後期的註釋學派代表巴特魯士（bartolus,1314-1357）與他的學生巴爾杜斯（bardus,1327-1400）在研究法律衝突式時所提出的法則區別説成為區際私法和國際私法的基礎。以後又出現了國與國之間的司法協助 ，它被稱為國際司法協助。

然而，從區際司法協助上的主權性質來分析，區際司法協助與國際司法協助是有區別的。區際司法協助是在一個主權國家的領土內獨立法域之間為保證實現本法域司法權，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度, 區際司法協助是與一個國家主權有關的司法協助，它屬於（單一制或聯邦制）複合法域國家的國內法。但是需要注意的是，其中一個國家內與另一國家內的法域之間的司法協助（包括國與國之間的司法協助） 屬於國際條約的範疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權有關的司法協助，它不屬於區際司法協助，也不屬於嚴格意義上的國內法。雖然在主權的標準上，區際衝突法與國際（私法）衝突法也以是否在一個主權國家的領土內來區分區際衝突法與國際（私法）衝突法 ，但是區際司法協助卻往往並不像區際衝突法與國際（私法）衝突法那樣僅限於具有域外效力的民商法領域 。區際司法協助可以包括私法與公法的內容，它可分為民事司法協助、刑事司法協助和行政司法協助(比如：歐洲委員會1977年通過的《關於在行政案件中向國外送達文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協助為主。

除此之外，從區際司法協助內容上分析，區際司法協助還可分為狹義區際司法協助和廣義區際司法協助。持狹義觀點的認為，司法協助僅限於一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據。英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。澳門與中國內地有些學者與司法界對司法協助也作狹義理解，認為區際司法協助只包括訴訟文書的送達、詢問證人和調查取證。持廣義觀點的認為，區際司法協助不只限於一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問證人、調查取證，還包括法院裁決（判決等）和仲裁機構裁決的承認與執行。歐盟的法國和匈牙利等國學者多持此種廣義觀點。尤其是在法國，法學界把司法協助作更為廣泛的理解，它基本上包含了在民事訴訟中的各種國際合作，除上述狹義司法協助內容外，還包括外國法院判決的承認與執行，以及免除外國人的訴訟費用和訴訟費用擔保等。中國內地也有學者持廣義的司法協助觀點。而且中國內地司法實踐是持廣義司法協助做法的 。由於葡國法除了受到德國法的巨大影響外，也受到過法國法的影響，而澳門也受到內地作法的影響，所以澳門學者和司法界也有主張廣義司法協助。

總之，澳門與內地的區際司法協助可定義為：在一箇中國的複合法域的主權領土內，澳門或內地法院或兩地的其它主管機關根據另一個獨立法域的法院或主管機關的請求，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度，它包括澳門與內地民商司法協助和刑事以及行政司法協助。

（二）、區際司法協助的原則

澳門區際司法協助的原則主要是：

（l）一個國家的主權原則。公共秩序保留在區際協助中也應像在區際衝突中那樣受到一定的限制，各法域應以有利於維護國家統一為根本原則。要注意國際私法協助與區際司法協助的區別。

（2）尊重兩種不同的制度的格局的原則。要尊重澳門特別行政區的社會制度還是不同於內地的社會制度的現實，尊重基本法一國兩制的規定。只要這種尊重不違背一個國家的主權原則，就應該確保其高度的自治權。

（3）平等互利的雙贏原則。各不同的法域為保證實現本法域司法權，在相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利時，或者探究簽訂相互之間的協議時要遵守平等互利的雙贏原則。要遵守各獨立法域的平等地位（當然在澳門有效的全國性法律除外），要遵守各法院及主管機關之間的平等性。不但在司法文書送達與調查取證上，而且在法院民商事裁決（判決等）和仲裁裁決的承認與執行中均不得有任何歧視與偏見。要互相信任、互相諒解，以取得雙贏局面。

(4) 公平與效益兼顧原則。在司法協助時，既要考慮到本法域法律的公平性，也要考慮法律的效益。遲到的司法協助往往不能體現法律的公平性。遲到的司法協助的本身就是對法律的效益的破壞，從而有可能影響應有的公正。在此，還需區別區際衝突法、區際民商事案件的管轄權衝突與區際民商事司法協助問題，這樣才能正確理解與執行在區際司法協助中的公平與效益兼顧原則。

（5）參照相關國際公約與國際慣例的原則。由於司法協助領域還有一些空白，所以應參照相關國際公約與國際慣例。如上所述，由於區際司法協助屬於國內法，因而我們不但必須遵守“一國兩制”的原則，而且我們還不能簡單地採用拿來主義。我們可以先考慮採用內地與澳門均參加或認可的國際公約與慣例，比如在有關投資仲裁裁決的承認與執行方面我們可不妨參考兩地均參加的《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（簡稱華盛頓公約） 的內容。

二、澳門與內地民商事區際司法協助現狀

（一）、澳門與內地區際司法協助的法律淵源

澳門與內地的區域協議共有三個 ，只有一個區域協議是與區際司法協助有關，即：《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》（第39/XX號行政長官公告）。此安排是根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第九十三條的規定，最高人民法院與澳門特別行政區代表經協商而定的。

上述行政長官公告構成了內地與澳門特別行政區法院民商事方面的司法協助。他僅限於內地與澳門民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排。澳門與內地還沒有民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行。與香港相比，香港與內地已有了互相執行仲裁裁決的安排 。

此外，需要説明的是：澳門的《司法互助請求的通報程序法》和第19/XX號行政長官公告，即《關於司法互助請求的通報程序法中所指澳門特別行政區行政長官接收中央人民政府書面知會的時限》（此時限為15天）的規定原來是適用於不同國家中的法域之間的司法協助而制定的，它原不屬於澳門與內地區際司法協助的範圍。 在已有的區際司法協助的情況下不能簡單照搬。

至於其它關於澳門與內地關於法院裁決（包括判決）與仲裁裁決的承認與執行方面，雖然還沒有司法協助協議，但是由於澳門實行的是單邊的有限度的開放主義，也即“有條件單向承認”的原則，所以澳門與內地及與國外可以通過民事訴訟法典第1199條至1205條的審查程序處理。在沒有其它優先的法律規定（比如澳門民法典第1條第三款規定：適用於澳門的國際協議優於普通法律）的情況下，外地法院的裁決或仲裁員的裁決可以以普通執行程序處理，也即按民事訴訟法典第24條由初級法院執行（但是由中級法院受理）。

（二）、澳門司法協助的內容範圍與司法協助機關

行政長官根據澳門特別行政區第3/1999號法律第6條第1款及第5條（3）項的規定，命令公佈關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排。內地人民法院與澳門特別行政區法院就民商事案件（在內地包括勞動爭議案件，在澳門特別行政區包括民事勞工案件）相互委託送達司法文書和調取證據，均適用本安排。在完成受託事項的期限方面，送達文書最遲不得超過自收到委託書之日起兩個月，調取證據最遲不得超過自收到委託書之日起三個月。委託書應當以中文文本提出。所附司法文書及其它相關文件沒有中文文本的，應當提供中文譯本。受委託方法院收到委託書後，不得以其本轄區法律規定對委託方法院審理的該民商事案件享有專屬管轄權或不承認對該請求事項提起訴訟的權利為由，不予執行受託事項。受委託方法院在執行受託事項時，如果該事項不屬於法院職權範圍，或者內地人民法院認為在內地執行該受託事項將違反其基本法律原則或社會公共利益，或者澳門特別行政區法院認為在澳門特別行政區執行該受託事項將違反其基本法律原則或公共秩序的，可以不予執行，但應當及時向委託方法院書面説明不予執行的原因。此外，委託方法院可以根據委託方法院的請求代為查詢並提供本轄區的有關法律。

從司法協助機關方面來看，雙方相互委託送達司法文書和調取證據，均須通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行。最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互委託送達和調取證據。

至於關於澳門與內地或國外關於法院裁決（包括判決）與仲裁裁決的承認與執行方面主要按以上提到的民事訴訟法典的相關內容處理。涉及確認的管轄法院按9/1999號文件有中級法院處理，涉及確認的審查條件按照民訴法典第1200條等相關條款。

（三）、澳門司法協助情況統計

從內地法院通過澳門終審法院委託澳門各法院的送達司法文書與調查取證方面來分析，從XX年7月3日起至XX年3月16日有遞增的趨勢。XX年司法協助案件為8件，XX年為34件，XX年53件，XX年從1月1日起至3月16日有10件。但與澳門法院通過國內各高級人民法院委託國內法院辦理送達司法文書與調查取證相比較，澳門法院委託內地法院的司法協助的案件相對較少。從XX年至XX年3月16日共有14件，這與澳門與內地人口與疆域懸殊有關。從比例上看，實際上澳門委託內地的司法協助比內地委託澳門的法院要多。

如果從送達司法文書與調查取證兩個方面來統計完成的情況的話，那幺從XX年7月3日起至XX年3月16日內地法院完成送達司法文書案件為94件，待完成為8件；完成調查取證2件，待完成為1件。共計完成數為96件，待完成數為9件。在同一期間，澳門法院完成送達司法文書案件為3件，待完成的為1件，完成調查取證9件，待完成的1件。從中可以看出，澳門法院在完成的調查取證數上遠遠高出內地眾多法院完成對澳門所請求的調查取證。

總之，兩地法院完成司法協助數為108件，待完成的11件。從兩地法院的數值來看內地與澳門隨着經濟的交往，司法上的協助日益重要，這符合世界各國以往所出現的趨勢。加上XX年10月簽署了《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》（cepa），這種重要性的分量會更重。

除刑事司法協助與行政司法協助之外，上述的民商事司法協助的統計數值的內容也值得分析。從司法協助相關的案件的類型來看，最多的是買賣合同糾紛，然後依次為經濟糾紛、股權轉讓協議糾紛、其它合同糾紛包括借貸合同糾紛等等。他涉及到合同法與公司法等領域。其它諸如離婚、侵權、繼承、破產、商標與專利、撫養等也有涉及。這表明內地與澳門的民商事司法協助主要集中在民商法與經濟法領域。而從所請求的內地法院來看，主要集中在上海高級人民法院，佔請求數的31.43%, 其次是廣東高級人民法院，佔請求數的17.14%, 依次為福建高級人民法院、北京高級人民法院與廣西高級人民法院，再次為最高人民法院，較少的為江蘇與浙江以及四川高級人民法院。從中可以看到，除了上海作為中國民商經濟交往的中心以外，與其它地方的司法協助主要與地域性民商經濟關係有關。隨着澳門的博採旅遊及其它加工業的發展，尤其是cepa的落實這種趨勢仍然會保持下去。

三、澳門統一區際司法協助草案的內容探索

由於澳門與內地的cepa的落實與澳門經濟的發展，區際司法協助草案的內容必須擴大。以往一般有兩種形式來處理 區際司法協助草案：（l）只規定民事、商事方面司法協助內容的條約或協議。（2）兼有民事、刑事方面內容的司法協助條約或協議。在不遠的將來，澳門應該正視現實，不但要推進兩地的司法文書送達與調查取證，還可考慮在一定的時間與用一定的方式去平等地與內地達成法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行的司法協助，當然也要有澳門與內地刑事司法協助與行政司法協助方面的內容。我本人認為，在民商事方面可以先如香港那樣就仲裁裁決的承認與執行的司法協助達成協議，以後再考慮內地與澳門的法院民商事裁決（判決等）司法協助協議，最後可以達成綜合的統一的民商事司法協助草案。但本人認為，如果以後需要達成綜合的民商事司法協助草案，那麼至少應包含以下內容：

（一）、總則

1、在總則中應確定澳門與內地的中心機關。中心機關 是指根據區際司法協助協議而指定建立的在司法協助中起聯繫或轉遞作用的機關。提供司法協助，除本協議另有規定外，應當通過締約雙方各自指定或建立的中心機關進行。締約雙方的中心機關負責相互轉遞協議相關項目規定範圍內的各項請求書以及執行請求的結果。締約雙方應相互通知各自指定或建立的中央機關的名稱和地址。我個人認為，通常這樣的中心機關為內地的司法部（必要時可以司法部的名義委託3-4箇中心）與澳門的行政法務司或者為內地的高級人民法院與澳門的終審法院。當然，最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互委託司法協助，尤其是協調互相之間的問題。

此外，重要的是需規定司法協助的主管機關。它是指根據協議和不同法域的法律規定有權向對方提出司法協助請求並有權執行對方提出的司法協助請求的機關。由於與上述中心機關的聯繫與轉遞職能不同，主管機關主要是完成一種訴訟行為，所以以司法機關為宜。這裏一般是指內地與澳門的法院。實際上，本人認為承認與執行裁決按內地的民事訴訟法第267條與269條應向有管轄權的中級法院提交，按澳門的9/1999文件由中級法院受理，按澳門民事訴訟法第24條由初級法院執行。

2、應規定區際司法協助的範圍及拒絕司法協助的原則。在區際司法協助的範圍方面，締約雙方應根據協議相互提供下列司法協助：1）送達司法文書和司法外文書；2）代為調查取證；3）承認和執行法院裁決和仲裁裁決。3) 協議規定的其它協助。如協議是兼有民事、刑事方面內容的司法協助條約或協議，還需加上其它內容 。

司法協助的拒絕是指如果被請求的締約一方認為提供某項司法協助有損於本法域的公共利益或違反本法域公共政策，或者認為按照本法域法律，該項請求不屬本司法協助所指主管機關的職權範圍，可以拒絕提供司法協助，但須將拒絕的理由通知提出請求的締約一方。在刑法等方面另有規定，比如被請求方認為請求所涉及的犯罪具有政治性質或為軍事犯罪時，而按照被請求方法律，請求所涉及的行為並不構成犯罪時，需要本着“一國兩制”精神論證理由才可以拒絕等 。

3. 應規定區際司法協助的適用法。締約雙方在本法域內實施司法協助的措施，各自適用其本法域法律，但司法協助協議另有規定的除外。被請求一方的中心機關按照本法域的法律規定，決定採用最適當的方式送達司法文書和司法外文書。被請求一方的法院代為調查取證的方式，適用本法域法律，必要時可以實施本法域法律規定的適當的強制措施。在執行司法協助請求時，被請求機關應適用其本法域的法律，根據請求，它也可以採用請求書所特別要求的方式，但以不違反上述法律為限。

此外，可參照相關的司法協助公約去規定訴訟費用的預付、減免（法律援助）、訴訟費用的保證金、中文文字與翻譯文字。在民商兼有刑事與行政的司法協助協議中，還需對證人、鑑定人和被害人的保護與費用的補償做出規定。

（二）、司法文書送達與調查取證

如上述所述，行政長官根據澳門特別行政區第3/1999號法律第6條第1款及第5條（3）項的規定，已命令公佈關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據 的安排（注意與香港相比，香港沒有調查取證的內容）。所以，就澳門與內地的民商事協助而言，如有必要，可根據此協議結合雙方的實踐對相關條款作出修改與補充。在此不再闡述。

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行

澳門與內地在法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行方面目前還沒有司法協助協議。而香港與內地已有了互相執行仲裁裁決的安排 。澳門可以加以參考 。此外，葡萄牙雖然於1994年10月18日有保留 批准加入紐約公約，但是並沒有將公約延伸到澳門。但是中國大陸於1987年1月22日保留 批准加入此公約，並在澳門迴歸後將其延伸到澳門適用。此公約也可以加以參考，但因其不是區際司法協助的協議，所以不能肆意照搬。

但是澳門與內地，在法院民商事裁決（判決等）的承認與執行方面還是空白。本人認為，如果以後要商討兩地法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行的司法協助問題，澳門相關部門就需關注以下內容，尤其是裁決的承認與執行的程序要求與實質要件中管轄權的衝突、裁決拒絕承認與執行的條件以及相關的公共秩序的實際運用的軌跡等。以下僅例舉式地做出排立：

1）、民商事裁決與仲裁的範圍

締約雙方應根據協議規定的條件，在其法域內承認或執行協議生效後的締約另一方法域內作出的下列裁決：a）、條約生效後作出的已經確定的民事、商事裁決 ，法院對刑事案件中有關賠償請求所作出的裁決也是相應的內容。其中，因有關破產和倒閉程序問題造成的損失及因核能造成的損失可以考慮除外 b）、仲裁庭作出的裁決。協議中所指“裁決”也包括司法調解書。c）對訴訟費用的裁決；其中依裁決性質應執行者，則予以執行。

協議中所指的“法院裁決”，在內地方面係指法院出的判決、裁定、決定和調解書；在澳門方面係指法院作出的裁判書、法院批准的司法和解書等。

2）、裁決的承認與執行的提出及附件

申請應由當事人直接向有權承認與執行的法院提出。為便於提出上述申請，締約雙方的中心機關可以根據請求提供一切有用的情況。

申請承認與執行裁決的當事人應當提交下列文件：a）裁決的真實和完整的副本 ；b）證明裁決已經生效和可以執行的文件，除非裁決中對此已予説明 ；c）證明在缺席判決的情況下被告已經合法傳喚的文件，除非裁決中對此已於説明 ；d）證明無訴訟行為能力的人已得到適當代理的文件，除非裁決中對此已予説明；e）上述裁決和文件的被請求承認與執行的文字為中文。

申請承認調解書的當事人應當提交調解書的真實副本和一份證明其可以執行的文件，文件文字為中文。

本條所述請求書和所附文件需已證明有準確無誤的中譯本。中葡文發生解釋衝突須以司法協助的目的為標準，並參照已有的準確無誤的中譯本的證明確定。

3）、提交裁決承認與執行請求的兩地主管法院

如上所述，主管機關主要是完成一種訴訟行為，所以一般是指內地與澳門的法院。就內地而言，承認與執行裁決按內地的民事訴訟法第267條與269條應向有管轄權的中級法院提交，按澳門的民事訴訟法典第24條應向有管轄權的初級法院提交。完成這種訴訟行為也可通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院或澳門中級法院轉辦。必要時，最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互提交裁決承認與執行請求。

4）、作出裁決法院的管轄權確定標準

為更好更明確地實施區際司法協助條約，在協議規定的範圍，可以規定在符合下列情況之一的，作出裁決的法院即被視為對案件有管轄權：

首先是：

a）在提起訴訟時，被告在該締約一方法域內有住所或居所 ；

b）被告因其商業性活動引起的糾紛而被提起訴訟時，在該締約一方法域內設有代表機構；

c）被告已明示接受該締約一方法院的管轄；

d ) 被告就爭議的實質問題進行了答辯，未就管轄權問題提出異議；

f）在合同案件中，合同在作出裁決的締約一方法域內簽訂，或者已經或應當在該締約一方法域內履行，或者訴訟的直接標的物在該締約一方法域內；

g）在合同外的侵權責任案件中，侵權行為或結果發生在該締約一方的法域內；

h) 在身份關係訴訟中，在提起訴訟時，身份關係人在作出裁決的締約一方法域內有住所或居所；此種情況也考慮不適用該協議本款第a) 項的規定；

i） 在扶養責任案件中，債權人在提起訴訟時在該締約一方法域內有住所或居所；

j）在繼承案件中，被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地在作出裁決的締約一方法域內；

其次是：爭議的對象是位於作出裁決的締約一方法域內的不動產權。

除上述情形之外，需注意被請求的締約一方法律中有關專屬管轄權的規定仍然適用。

5）有關裁決的承認與執行的程序問題

關於承認與執行裁決的程序，締約雙方適用各自法域的法律。被請求的締約一方法院應僅限於審查裁決是否符合區際協議的條件，不應對裁決作實質性審查。

6）、裁決的承認與執行的條件及其拒絕的標準

承認與執行裁決的條件往往指： a) 根據作出裁決的締約一方法律，該裁決是最終的和可執行的；b) 據以作出裁決的案件不屬於被請求的締約一方法院的專屬管轄 ；c) 在缺席裁決的情況下，根據在其法域內作出裁決的締約一方的法律，未參加訴訟並被缺席裁決的一方當事人已被適當地通知應訴；d) 被請求的締約一方法院事先未就相同當事人之間的同一訴訟標的作出最終裁決；f) 在作出該裁決的訴訟程序開始前，相同當事人未就同一訴訟標的在被請求的締約一方法院提起訴訟；g) 被請求的締約一方認為裁決的承認或執行不損害公共利益與法律；h) 根據被請求的締約一方的法律，裁決不論基於何種理由，都不是不可執行的；i) 裁決或其結果均不與被請求的締約一方任何法律的基本的與絕對的原則相牴觸；j）根據法律規定，裁決不是由無管轄權的法院作出的。

但是對有下列情形之一的裁決，不予承認和執行：a) 按照被請求一方法律有關管轄權的規則，裁決是由無管轄權的法院作出的；b) 在自然人的身份或能力方面，請求一方法院沒有適用按照被請求一方區際私法衝突規則應適用的法律，但其所適用的法律可以得到相同結果的除外；c) 根據作出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執行力；d) 敗訴一方當事人未經合法傳喚，因而沒有出庭參加訴訟 ；e) 裁決的強制執行有損於被請求一方的中國作為主權國的安全、影響內地與澳門的安全或基本的公共利益與秩序 ；e) 被請求的締約一方法院對於相同當事人之間就同一標的和同一事實的案件已經作出了終審裁決，或已承認了對方法域的法院對該案作出的終審裁決；f) 被請求的締約一方法院對於相同當事人之間就同一標的和同一事實的案件正在進行審理，且這一審理是先於提出請求的締約一方法院開始的。

7）、裁決的承認與執行的效力與費用

澳門或內地締約一方的法院的裁決一經另一方法院的承認與執行，即與該方法院作出的裁決具有同等效力。承認與執行的費用由被請求一方法院依其本國法律確定並向請求人收取。

8）、附則

在附則中可以規定諸如：爭議的解決、交換法律情報、證明法律（包括司法實踐的證明文件）的方式、文書的證明效力、認證的免除、户籍等文件的送交、物品與資金的轉移、與其它條約的關係等也是需要訂立的內容。

以上的內容已經涉及一部分聯結點的運用 。在這裏也隱含了一部分解決管轄權衝突及裁決的承認與執行的條件及其拒絕的規則。這些規則包括沒有提及的一些規則，但它涉及：專屬管轄、當事人選擇、不存在訴訟竟合、不方便法院原則、禁止一事二訴、先受理優先管轄等。

四、澳門與內地區際司法協助的前景

以往在區際司法協助上有以下做法：1、廣東省的作法，也即由大陸各省、直轄市、自治區高級人民法院分別與港、澳、台的最高法院簽訂類似的協議，解決區際司法協助問題。但一個個省、市、自治區與澳門簽訂司法互助協議不但費力而且各個協議內容不統一，執行起來諸多不便。2、在大陸地區分片設立中心機關，由該中心機關分別與澳門（包括香港與台灣）司法機構簽訂互助協議，解決區際司法協助問題。這種模式精簡有效率，又能做到相對統一。特別是在四個法域難以就所有問題達成一致，簽訂統一的司法互助協議的情況下，是一種可行的辦法。但是必須分清根據區際司法協助協議而指定建立的在司法協助中起聯繫或轉遞作用的中心機關與行使訴訟行為的主管機關的不同職能。3、大陸、香港、澳門和台灣之間簽訂統一的區際司法互助協議，並藉助3-4個分片中心機關，全面解決區際司法協助問題。澳門（包括香港與台灣）指定一箇中心機關即最高法院負責處理區際司法協助問題。眾所周知，通過區際衝突法往往有一定的侷限性，統一實體法和區際司法協助協議將有助於問題的有效解決。但是關鍵是簽訂一個統一的協議。

當然，目標的達到還可以有其它模式，即使是制定一個統一的協議民商區際司法協助，也可以有多種模式。本人認為應該在一國兩制的條件下爭取一個雙贏的機制，不但在法律上還需在政治上做出平衡。但單就平衡這個問題，可以借用沒有實體內容，僅是平衡目的與手段之間的關係的適當原則（grundsatz der verhaeltnismaessigkeit）或比例原則（這是比例原則核心，所以歐洲國家許多專家員亦稱它為比例原則proportionsprinzip）。這個原則由德國法學家 與判例 創立並加以發展，現已成為歐盟的不成文法的一部分 。許多人認為他是一個公法的帝王原則（民訴法是公法，因而也適用），但是事實上它是一個很好的工具，它在某種程度上可以將中國的中庸（非指四書五經中的原意）原則具體化。尤其是狹義上的比例原則可理解為利益均衡。要取得一個雙贏的機制它可能是其中一個可以用的工具 。除此之外，最好能在學術上，判例上與立法上找出幾個有效的模式或者規則，應用一定的工具做作法理上的平衡，那幺一個長遠成本與機會成本較低的區際民商事協助就可以達成。

原文的註釋編號，因網站的版本沒能顯示。原文被髮表在《澳門研究》XX年第24期。作者是德國法學博士，現就職於澳門大學法學院。

註釋：

1. 司法協助在古希臘時代已記載。但是世界上第一個司法協助條約是德國和法國於1846年在德國巴登（baden-wuerttemburg）簽訂的。其後，許多國家陸續開展司法協助，形成現代意義上的司法協助制度。

2. 參見澳門第3/XX法律。

3. 薩維尼等眾多學者主張公共秩序保留在區際衝突法中要受到限制就是一例。

4. 刑法、行政法等和程序法（包括民事訴訟法）等屬於公法，具有嚴格的屬地性，不能在立法者的域外發生效力，因而就難以發生區際法律衝突。但民商法則不同：某一國家或某一法域的民商法律在一定條件下具有域外效力，這樣就難免會產生內外國或內外法域之間民商法方面的衝突。

5. 中國內地早在1982年頒佈的《民事訴訟法》（試行）第5編第23章中，對包括法院判決的域外承認執行在內的司法協助作了原則規定。1991年通過的新《民事訴訟法》在第四編第29章“司法協助”的標題下對送達文書。調查取證和法院判決（仲裁裁決）的承認與執行作了比較詳細的規定。在我國跟外國締結的司法協助協議或條約中，一般都對（民事）司法協助的三項主要內容，即：送達文書、調查取證以及外國法院民事判決的承認與執行一併加以規定。在我國跟法國締結的司法協助協議中，更將“根據請求提供本國民事、商事法律、法規文本以及本國在民事、商事訴訟程序方面司法實踐的情報資料”包括在內。

6. 《convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states》。澳門也可以使用此規定：參見：範劍虹, “澳門投資爭端處理”，載《法域縱橫》（ perspectives do direito, direcção dos serciços de assuntos de justiça）, no.13, XX, 29-55/57-93。

7. 《內地與澳門關於建立更緊密經貿關係的安排》（cepa）(第28/XX號行政長官公告); 《國家知識產權局與澳門特別行政區經濟局關於在知識產權領域合作的協議》(第7/XX號行政長官公告);《關於內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委託送達司法文書和調取證據的安排》（第39/XX號行政長官公告）。

8. 參見最高人民法院法釋《XX》3號。此安排於XX年2月1日起施行。

9. 澳門還參加了相關的公約，它們是：《關於向國外送達民事或商事司法文書或司法外文書公約》（1965年11月15日於海牙）、《關於從國外調取民事或商事證據的公約》（1970年3月18日於海牙）、《民事訴訟程序公約》（1954年3月1 日於海牙）、《扶養兒童義務判決的承認與執行公約》（1958年4月15日於海牙）、《未成年人保護的管轄權和準據法公約》（1961年10月5日於海牙）、《關於取消外國公文認證要求公約》（1961年10月5日於海。

10. 在1965年的海牙公約（關於向國外送達民事或商事司法文書與司法外文文書）的公約中提出。中國內地於1991年加入此公約。澳門也加入了此公約。

11. 比如可以定如下條文：一、雙方根據本條約的規定，相互提供刑事司法協助。有關“刑事”的定義，由雙方根據各自根據內地法與澳門法確定。 二、提供的協助包括以下各項： （一）送達刑事訴訟文書； （二）查找和辨認有關人員；（三）進行專家鑑定和現場司法勘驗；（四）調查取證和獲取有關人員證詞；（五）搜查、扣押和移交書證、物證與贓款贓物；（六）獲取和提供鑑定人鑑定，安排證人和鑑定人出庭作證，准許或協助包括在押人員在內的有關人員赴請求方作證或協助調查取證；（七）安排在押人員出庭作證；（八）提供犯罪記錄和法庭記錄，通報刑事訴訟結果； （九）提供有關司法記錄和交換法律資料。

12. 其它情況如：被請求方對請求所涉及的嫌疑犯或罪犯，就同一罪行正在進行刑事訴訟，或已作出了終審裁決。又如執行請求可能妨礙正在被請求方境內進行的刑事訴訟，被請求方可拒絕、推遲或有條件地執行請求。被請求方應及時將拒絕、推遲或有條件地執行請求的決定及其理由通知請求方。

13. .澳門已加入《關於從國外調取民事或商事證據的公約》（1970年3月18日於海牙）。中國也在前幾年加入。

14. 參見最高人民法院法釋《XX》3號。此安排於XX年2月1日起施行。

15. 澳門的仲裁法律制度是深受葡萄牙的法律所影響，早於1962年，《葡萄牙民事訴訟法典》便引申適用於澳門地區。在這法典的第四卷對仲裁製度作出了規定。 1986年，葡萄牙公佈了8月29日第31/86號法律，但此法律從未延伸適用於澳門地區。以後在1990年初起草了澳門地區第一部有關仲裁的法律制度《自願仲裁法》草案並於1996年6月11日在《澳門政府公報》頒 第29／96／m號法令（96年9月15日起開始生效）。同年7月22日，為補充29／96／m號法令，發佈了第40／96／m號法令《訂定進行機構自願仲裁之條件》。在涉外仲裁方面，1998年11月23日《澳門政府公報》發佈了55/98/m號法令，即《涉外商事仲裁法》。它是幾平完全參照聯合國國際貿易法委員會於1985年6月21日通過並由同年12月11日聯合國大會第40／72號決議採納的《國際商事仲裁示範法》而制定的。這兩部法規和《民事訴訟法典》內第1199至1205條及有關的條例，比如：40/96/m,19/98/m,第109/gm/98號批示、《保險及私人退休基金爭議仲裁中心規章》、《自願仲裁中心內部規章》（世貿中心）等等。

16. 保留是：葡國適用公約規定僅限於承認和執行在另一個締約國領土上做出的裁決。

17. 保留是：1、中國適用公約規定僅限於承認和執行在另一個締約國領土上做出的裁決；2、該國僅將公約僅將公約適用於根據國內法被認為是屬於商業性質（無論是屬於合同性質的任何問題）在法律上所產生的分歧。

18. 協議也亦可考慮規定適用於該條約生效後作出的法院裁決、司法調解書及仲裁裁決，儘管其程序始於該條約生效之前。

19. 參閲澳門民訴法典第1200條第1點。

20. 參閲澳門民訴法典第1200條第2點。

21. 參閲澳門民訴法典第1200條第5點。

22. 參閲澳門民訴法典第17條。

23. 參閲澳門民訴法典第20條。

24. 參閲澳門民訴法典第1200條第5點。

25. 參閲澳門民訴法典第1200條第6點。

26. 普通審判籍（以原就被）中的住所等，國籍，被告財產所在地（注意德國為擴大管轄的辦法：德國民訴法第23條。其它國家一般以申請扣押的財產作為聯結點），訴訟原因發生地，訴訟標的所在地與當事人的協議與默示同意。香港因為按英國法，所以有些不一樣，但是對物訴訟中權利必須有所歸屬，因而與大陸法的普通審判籍相似。兩地管轄權的衝突度不大（注意由於法律擬製的原因，有關離婚、婚姻無效、親子等屬於對物訴訟）。

27. 參閲[德] ruprecht kraus, der grundsatz der verhaeltnismaessigkeit in seiner bedeutung fuer die notwendigkeit des mittels im verwaltungsrecht（《在行政法的措施必要性中比例原則之意義》）, hamburg 1995, s. 18。

28. 參閲[德] peter lerche, uebermass und verfassungsrecht（《過度與憲法》）, koeln-berlin-bonn1961。二戰以後，學術界將此原則引入了許多其它領域，雖然主要在公法領域（比如民事訴訟法、行政法， 刑法，刑訴法，國際法），但原則部分或全部內容被運用在其它領域，比如説企業憲法（或稱為企業組織法），罷工法，解僱保護法，民法，商法等等，在此時期，司法判例被德國最高法院作為重要原則使用。參閲：範劍虹: 德國的比例原則，載：浙江大學學報. 5, 10/XX，:憲法與行政法,人大複印資料 ， 1/XX北京。

29. 此原則在民法中是被看作為利益斟酌原則，並常用於對誠實信用與違反善良風俗概念的解釋。參閲德國最高法院民法判例：bghz8, 142(zur freien entfaltung des gewerbebetriebes), bgh in bb 1954, 457/bghz in grur1967, 430f. (zu art.1. uwg,)。其中有一判例運用比例原則（相當於狹義上的比例原則）來解釋違反善良風俗：“假如對方的不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例，（那己方為此）使用的手段就是違反善良風俗”。參閲參閲判例：rgz 104, 330/71, 108。譯文中括號為作者注。

30. 70年代中期，共同體為緩和奶粉生產過剩的矛盾，制定了一項計劃，規定在生產飼料時必須加入脱脂奶粉代替原來用以保證飼料蛋白質含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然給飼料生產者造成損害。對此，共同體法院在1976年第116號案件中，判定有關此項計劃的法規無效，理由之一就是違反了比例原則。因為強制購買脱脂奶粉並非是減少生產過剩的必不可少的辦法，同時也不能以損害飼料生產者利益的手段達到這一目的，通過這一判例，德國的比例原則遂成為歐洲共同體法的不成文法的一部份。

31. 參閲範劍虹 拙著：《資方合同撤銷的法律基礎及藉助德國比例原則與中國調解式仲裁原則構造的控制結構》（德文版，共215頁）（rechtsgrundlagen und kontrollstruktur der arbeitgeberkuendigung nach den grundsaetzen deutscher verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter schiedsentscheidung）,歐洲高校專着出版社（europaeische hochschulschriftreihe, frankfurt-berlin-bern-new york-paris-wien-lang）， 1997版。

澳門與內地商事區際司法協助的起源、現狀、框架及前景