商品房買賣合同解釋大綱

最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）共２８條，主要對商品房預售合同的效力，商品房銷售廣告、拆遷補償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風險承擔、商品房質量、商品房包銷、商品房擔保貸款（按揭）等方面如何具體適用法律作出明確的規定。其中，對出賣人嚴重違反誠實信用原則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規定可以適用懲罰性賠償原則。

適用要點一：集資房，房改房，經濟適用房不適用本解釋

法條原文第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售並轉移房屋所有權於買受人，買受人支付價款的合同。

本條是司法解釋適用範圍的規定

適用要點：一，將商品房買賣合同的出賣人作了嚴格的限定，即僅僅指房地產開發企業；二，將商品房買賣合同的標的包括兩類：現房銷售和期房銷售。商品房買賣合同僅指買受人與開發商之間簽訂的期房或現房銷售合同。三，非房地產開發企業所開發的房屋，包括集資房、房改房、經濟適用房不適用本《解釋》。

我國目前存在着多種類型的房屋，有房地產開發企業建造的商品房、政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房等。經濟適用房、房改房、集資房等房屋不能直接自由買賣，其交易要受到國家政策的調整，比如，需要補交土地出讓金或者相當於土地出讓金的價款或者居住一定年限後方可出售，而私有房屋的買賣與商品房買賣又有所不同。從房地產交易市場的實際情況來看，房屋買賣的主流為商品房買賣，而且人民法院受理的房屋買賣糾紛主要也是商品房買賣糾紛。同時，由於此類糾紛不僅關係到國家住房制度改革措施的推進，而且涉及到廣大人民羣眾的切身利益，因此，《解釋》將其調整的範圍明確限定為商品房買賣行為，包括商品房預售和商品房現售。

適用要點二：開發商沒有取得預售許可證明，商品房買賣合同的效力及司法救濟

法條原文： 1．《解釋》“第二條 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”2．《解釋》“第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任:（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”

我國對商品房預售實行預售許可制度，開發經營企業進行商品房預售，應當依法向城市、縣房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》後才可進行預售。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。但現實中，由於種種原因，開發商卻經常違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下，與購房者簽訂買賣合同，預售商品房，嚴重損害購房者的合法權益，由此引發了許多糾紛。

對於未取得《商品房預售許可證》的，商品房買賣合同效力問題適用要點如下：

一、出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，因為違反法律、行政法規的強制性規定，應該認定為無效。

《合同法》第五十二條規定 “有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”

《城市商品房預售管理辦法》第九條 “開發經營企業進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預售許可證》。售樓廣告和説明書必須載明《商品房預售許可證》的批准文號。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。”

從上述法律法規可以看出，行政法規《城市商品房預售管理辦法》明確要求，未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。而開發商在沒有取得《商品房預售許可證》的條件下，違規與買受人訂立的商品房預售合同的，此買賣合同的訂立違反了我國法律的強制性規定，屬無效合同。

二、在司法實務中，有一種情況是可以認定為有效的，那就是：在起訴前取得商品房預售許可證明的。《解釋》對此作了寬鬆的解釋，對這是從鼓勵交易原則出發而出台的司法解釋。該條司法解釋明確規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”

三 ．司法救濟：

在商品房買賣合同訂立以後，買受人發現開發商沒有《商品房預售許可證》的，或者訂立合同時開發商提供虛假商品房預售許可證明的，如果買受人想反悔的，這時可以選擇下列方式：

第一、起訴申請認定該合同無效，並可以請求雙倍返還已付購房款。

如果選擇認定合同無效的，在實務中對購買人來説，還是有一定風險的，風險就在：在查詢後到起訴前，開發商取得了商品房預售許可證明，該訴訟請求可能就不會得到支持。因為按照該解釋第二條的規定，應當認定為有效。

第二、申請撤銷該合同，並可以請求雙倍返還已付購房款。

按照《民法通則》及《合同法》對撤銷民事行為的規定，買受人在訂立合同時只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”而開發商“故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；”顯然屬於欺詐行為。

“故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實” 怎樣認定？

根據《城市商品房預售管理辦法》第九條規定：“開發經營企業進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預售許可證》。售樓廣告和説明書必須載明《商品房預售許可證》的批准文號。” 開發商沒有按照該規定 ‘向買受人出示’ 和沒有在‘售樓廣告和説明書必須載明《商品房預售許可證》的批准文號’，均應當認定為“故意隱瞞”行為。

第三、如果開發商既有‘故意隱瞞’或‘提供假證’，又根本就不能取得《商品房預售許可證明》的，而導致商品房買賣合同的目的就根本不能實現的話，購買人還可以選擇“解除合同”，並可以請求雙倍返還。

但是，如果選擇解除合同的話，要特別慎重，因為合同的法定解除條件是有嚴格規定的。《合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能實現合同目的；

(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；

(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

(五)法律規定的其他情形。”

依據上述條款之規定，有兩種情形可以適用解除合同，一是因為未取得《商品房預售許可證》，而導致以後的商品房‘交付使用’或者‘產權辦證’遲延，經催告後在合理期限內仍未履行的；二是因為未取得《商品房預售許可證》，而導致不能實現合同目的。

附：相關知識：（摘自《宜昌律師寇志中房產支招系列》

第一、商品房預售

依據《城市商品房預售管理辦法》的規定，商品房預售，是指房地產開發經營企業（開發商）將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。

第二、預售許可制度

我國對商品房預售實行預售許可制度，開發經營企業進行商品房預售，應當依法向城市、縣房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》後才可進行預售。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。但現實中，由於種種原因，開發商卻經常違法操作，在未取得《商品房預售許可證》的情況下，與購房者簽訂買賣合同，預售商品房，嚴重損害購房者的合法權益，由此引發了許多糾紛。

第三、沒有取得預售許可證商品房買賣合同的效力

1 法律：《合同法》第五十二條 “有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”

2 行政法規：《城市商品房預售管理辦法》第九條 “開發經營企業進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預售許可證》。售樓廣告和説明書必須載明《商品房預售許可證》的批准文號。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。”

3 司法解釋：最高人民法院《解釋》中明確規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”

適用要點三：商品房的銷售廣告和宣傳資料能否構成違約？

廣告銷售是樓盤的主要銷售途徑，廣大的購房者對樓盤的瞭解也多是從廣告和宣傳資料開始，有相當部分的購房人根據樓盤廣告所宣傳的各種條件而決定是否購買該樓盤。實際交付的房屋或多或少與宣傳不符，糾紛由此而生，但購房人維權難度大，這就是廣告宣傳內容和宣傳資料會成為商品房買賣中投訴的熱點的原因。本文從商品房的銷售廣告和宣傳資料能否構成違約，構成違約的條件以及怎樣維權方面做些討論，以對廣大的購房人以幫助。

法條原文：《解釋》第3條： "商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的説明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該説明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任"。

適用要點：1.開發商一般的商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，不承擔違約責任；但作出符合法定條件的廣告宣傳，如果不兑現就有可能承擔違約責任。

該條司法解釋認為，一般情況下商品房的銷售廣告和宣傳資料為"要約邀請"，開發商不會因此而承擔違約責任；但是"出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的説明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約"，只要開發商作出的許諾符合上述條件，即使沒有寫進合同，如果與實際交付的不一致的就要承擔違約責任。

2.要開發商對廣告宣傳承擔違約責任必須同時具備兩個條件。

條件一：説明和允諾的內容一定要具體確定。

商業廣告（含宣傳資料）的內容符合"出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的説明和允諾具體確定"；內容具體確定，就是具體明確，從下面這個案例討論：

案例：李先生正在找房，看到某房屋銷售廣告“交樓條件一梯兩户、南北通風”，李先生非常喜歡該樓盤，於是簽署了該樓盤的《商品房買賣合同》。幾個月過去了，當李先生滿心歡喜的準備入住時，卻發現樓盤的設計和當初廣告上所寫的完全不同，所謂的“一梯兩户、南北通風”變成了“一梯三户”，就更談不上南北通風了，這讓李先生頓時有種上當受騙的感覺，立即要求與發展商解除合同。但發展商卻表示廣告上的一行小字已經寫明瞭“此廣告解釋權歸於發展商，一切條款以正式簽訂的合同為主。”該廣告的內容沒有載入合同，不具有法律效力，已簽訂的合同不能解除。除此以外，如果李先生要單方解除合同，發展商將會追究李先生的違約責任。李先生鬱悶不已，訴至法院。在這個案例中，李先生對一梯兩户型和一梯三户型房屋的看法直接影響到房屋的銷售價格，發展商所作出的銷售廣告內容中，對户型設計作出了具體的承諾，因此應當視為一種要約，即使發展商在廣告上註明“此廣告的解釋權歸發展商”，但也不能據此來逃避相應的法律責任。對於該廣告的説明，雖然沒有載入預售合同，但也應視為合同內容，具有法律效力。所以，該案中的發展商已經違反了合同的規定，應當承擔相應的違約責任。法院判決李先生勝訴。

還要注意該解釋中幾個術語的含義：

a．廣告範圍：廣告是針對開發範圍內所作的，對開發範圍外所作的説明和允諾並不受此條款約束，這就涉及到廣告宣傳的範圍問題，有一個業主投訴説我們小區開發商承諾的班車沒有了，可開發商抗辯的很合情合理，我們一共有三期開發，這只是第一期，等到全部開發完了就會兑現的。

b． "廣告"：是指商業廣告，"商品房銷售廣告"是指廣義上的廣告，包括媒體廣告，如報刊雜誌上的印刷廣告、廣播電視廣告和招貼廣告；售樓書及各種宣傳材料；施工現場的廣告牌；樣板房展示等。

c． "説明和允諾"：是指房地產開發商利用廣播、電視、報紙、期刊等新聞媒體的廣告欄目或自行印製售樓宣傳資料、設置户外廣告、樣板房等形式，在宣傳和介紹商品房的同時，作出的對購買商品房特定事項的説明或者對商品房質量的聲明、陳述。

d．"相關設施"：指商品房的基礎設施和相關配套設施包括供暖、供電、供水、小區景觀、小區內道路、停車場等等；公共配套設施包括商品房規劃範圍內以及商品房規劃範圍外的配套，如商業、服務業以及醫療教育、公共交通等公共設施配套。

條件二：對合同的訂立和房價的確定有重大影響。

"對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響"，但什麼是"對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響"，實踐中很難掌握。就此點而言，對開發商還是很有壓力的，但對購房人訴訟來講也是有很大風險的，這一點該怎麼做，聰明的業主會在聰明的律師的指導下突破的，辦案技巧在此不便討論。

該條款運用了《合同法》有關"要約"以及"要約邀請"的概念。根據《合同法》第15條規定，商業廣告在一般情況下屬"要約邀請"，但如果商業廣告符合了要約要件即構成"要約"。

符合上述兩個條件的廣告沒有寫入合同，開發商也要負違約責任。

“該説明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任” 。注意該條款與以前的《商品房銷售管理辦法》有很大的不同，《商品房銷售管理辦法》第十四條:“房地產開發企業、房地產中介業務機構發佈商品房銷售宣傳廣告，應當執行《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告發布暫行規定》等有關規定，廣告內容必須真實、合法、科學、準確。” 第十五條：“房地產開發企業、房地產中介業務機構發佈的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。”

可以看出，在該解釋出台以前，如果廣告內容不寫入合同，那麼廣告就不成為合同一部分，開發商就無須對廣告內容承擔責任。而這次的司法解釋卻特別嚴格，即只要廣告內容構成要約，不管這些廣告內容是否在商品房購銷合同中表述，開發商都有可能因為不實承諾而承擔責任。這是對購房人保護力度的加大。

適用要點四：商品房買賣合同未能訂立，能不能退還定金？

在商品房買賣過程中，先簽一份認購協議書然後交付定金，在有些地方乾脆連認購協議也沒有，直接交付一定數量的定金，待樓盤開盤後再簽訂商品房買賣合同，這已成為商品房買賣的一個慣例。然而，在具體實踐中，有關“購房定金”的糾紛屢見不鮮。特別是一些購房者在交完定金後，由於種種原因不想買下訂購的房子，那麼在這種情況下，購房者已付的定金到底能不能退還？寇志中律師針對《解釋》相關規定，探討如下。 法條連接：1．《解釋》第四條 “出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關於定金的規定處理；因不可歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”2．《商品房銷售管理辦法》第二十二條“不符合商品房銷售條件的，房地產開發企業不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用。符合商品房銷售條件的，房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。”3．《城市商品房預售管理辦法》第六條 “商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。” 4．最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題解釋》第一百一十八條 “當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，不予支持。” ：

適用要點：

一、出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，該定金在性質上為立約定金。所謂立約定金，是為保證正式締約的定金。當事人訂立合同已經做了必要準備，相互間就合同內容已基本取得一致，但因為存在一些未定情形，當事人不願意放棄成立合同的機會，於是採取立約定金來實現當事人之間的相互信任，以求最終成立合同，完成交易。當事人約定立約定金的，交付定金的當事人無故拒絕訂立合同時，喪失定金，收受定金的當事人無故拒絕訂立主合同時，應當雙倍返還定金。

注意：在商品房買賣合同訂立前收取的款項，可能為擔保金、訂約金、押金、訂金或者預付款等，對這裏所講的定金一定要約定清楚，一是明確寫明為交付“定金”，或者明確約定該款項的處理辦法為：認購人不按照約定訂立商品房買賣合同的，該款不退，出賣人的原因不能訂立商品房買賣合同的，雙倍返還。這種約定實際上定金性質。只有明確約定是定金的，才適用定金法則，否則，“當事人交付留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，不予支持。”

二、“定金”究竟該不該退，要區別情況對待：

一)．開發商應當返還定金的情形： 1.“因不能歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的”。開發商通過認購方式向購房人收受定金作為訂立《商品房買賣合同》擔保的，如果因屬不可歸責於當事人雙方的事由，導致《商品房買賣合同》未能訂立，則開發商應當將定金返還買受人。

“因不能歸責於當事人雙方的事由”怎麼認定？

業界人士均認為，雙方僅僅因正式合同、有關補充協議之內容無法達成一致，而與認購意向書內容無關，致使簽約不成的，則雙方不存在違約行為，屬於“因不能歸責於當事人雙方的事由”，開發商應將定金全額返還購房者。如：《認購協議》並未明確約定商品房的價格、面積、朝向等具體條件，而是把這些條件留待以後由雙方協商，若後來雙方不能就這些條件協商一致，導致不能簽訂《商品房買賣合同》，此時，因當事人雙方對《商品房買賣合同》未能訂立均沒有過錯，故開發商應當將定金返還買受人。

因不可抗力或者政府原因導致合同不能訂立的，屬於“因不能歸責於當事人雙方的事由”，開發商應將定金全額返還購房者。

2.不符合商品房銷售條件的，或者開發商向購房人提供的證明文件不真實或有瑕疵，致使未能訂立《商品房買賣合同》的，開發商向買受人收取的定金應當返還。如果開發商本身不具備房屋銷售或預售條件，導致《認購協議》無效的，開發商應返還定金並承擔締約過失責任。

《商品房銷售管理辦法》第二十二條第一款規定： “不符合商品房銷售條件的，房地產開發企業不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用。”

3．沒有明確約定為定金性質的預收款項，不管誰的原因未能訂立商品房買賣合同的，開發商應當返還。

《商品房銷售管理辦法》第二十二條第一款規定： “符合商品房銷售條件的，房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。”

二）開發商有權拒絕返還定金的情形：

如果因購房人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關於定金的規定，開發商有權拒絕返還定金。購房人一方的原因常有：

1）《認購協議》已就日後簽訂的商品房買賣合同的某些條件作了明確約定，而購房人卻不同意按這些條件簽訂《商品房買賣合同》，導致未能訂立商品房買賣合同，顯然購房人明顯存在違約行為，故開發商有權拒絕返還定金。

2）《認購協議》明確約定購房人必須在一定期限內與開發商商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，否則定金不退。購房人故意拖延，不按照《認購協議》規定的日期前往簽訂商品房買賣合同的，屬購房人違約，開發商有權拒絕返還定金。

三）開發商雙倍返還定金的情形：

如果因開發商一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關於定金的規定，開發商應承擔雙倍返還定金的違約責任。開發商一方的原因常有：

1．開發商提出與《認購協議》約定不同的條件，致使《商品房買賣合同》未能訂立的，則開發商應承擔雙倍返還定金的違約責任。

2．由於開發商的原因而不是政府原因，小區配套設施、綠地草坪等規劃做了變更，致使《商品房買賣合同》未能訂立的，則開發商應承擔雙倍返還定金的違約責任。

3．《認購協議》明確約定在一定期限內商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，如果開發商在上述期限內將該認購房屋轉售第三人或與第三人再次簽訂《認購協議》，導致雙方不能簽訂《商品房買賣合同》的，屬開發商違約，應雙倍返還定金。

四）《解釋》第五條：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”如果認購書中對商品房的價格、房號、面積、朝向等主要問題做了約定，就具備了商品房買賣合同的主要內容，如果出賣人已經按照約定收受購房款的，則該《認購協議》應當定性為商品房買賣合同。那麼，協議中如果涉及定金問題，則依據《合同法》、《擔保法》之規定來處理，不屬於這裏討論的導致雙方不能簽訂《商品房買賣合同》的範圍。

購房者在簽訂《認購書》性質的協議時，給付定金、訂金、或預付款等時應當謹慎行事，以免損失定金。最理想的當然是，定金交得出去，如果不能達成商品房買賣合同時，又能拿得回來。仔細閲讀上面的分析，會有辦法的。

適用要點五：商品房認購與商品房買賣合同

法條原文《解釋》第五條 “商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”

《商品房銷售管理辦法》第十六條“商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。

商品房買賣合同應當明確以下主要內容：

（一）當事人名稱或者姓名和住所；

(二)商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設備標準承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；

（八）公共配套設施的產權歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產權登記有關事宜；

（十一）解決爭議的方法；

（十二）違約責任；

（十三）雙方約定的其他事項。”

一、什麼是商品房認購？認購一般都發生在什麼時期？認購的形式有哪些？

出賣人與買受人在簽訂合同前先行簽訂認購書，就房屋買賣有關事宜進行初步確認，並收取一定數量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔保，這是當前商品房買賣的通常形式。

商品房認購，是指商品房買賣合同雙方當事人在簽訂預售契約或者買賣契約之前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關事宜的初步確認。在法理上，一般稱之為預約合同。簽訂預約合同的目的是約束雙方訂立本約。關於認購的法律性質認定問題，從認購書籤訂的過程和約定的內容看，認購書是當事人就簽訂商品房買賣合同相關事宜進行的約定，是約定當事人有義務在一定期限內簽訂買賣合同，不是對行為結果的直接確認，所以，認購書尚不屬於商品房買賣合同，應屬於商品房買賣合同的預約合同，即認購書與商品房買賣合同是預約與本約的關係，當事人交付的定金為立約定金。

認購的形式現實中常見的有：認購書、定購協議、預定協議等等。無論哪種形式，一般都意在對進一步簽訂商品房買賣合同作出約定，直接約定商品房的實質內容的不多見。

商品房認購一般在開發商已經辦妥開發項目的立項、規劃、報建審批手續，開發項目已定型，但尚未取得商品房預售許可證的期間內簽訂。

二、如何認定名為商品房買賣認購協議，實為商品房買賣合同？

商品房買賣合同是當事人雙方規範相互之間行為的主要依據，因此在實踐中為明確詳細的寫明合同內容是非常重要的，為了規範商品房的交易行為，目前使用的商品房買賣合同文本一般是房地產管理部門擬訂的格式合同文本。

《解釋》第五條 “商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”

依據本條規定，認定商品房認購書實為商品房買賣合同，即認定預約實為本約，應當具備兩個條件：

條件一、具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容；

條件二、出賣人已經按照約定收受購房款。

《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的內容共有13條之多，《商品房買賣合同示範文本》約定的合同內容有25條之多。建設部XX年6月施行的《商品房銷售管理辦法》第16條中對商品房銷售合同的內容做出比較明確的規定：商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內容：(—)當事人名稱或者姓名和住所；(二)商品房基本狀況；(三)商品房的銷售方式；(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間； (五)交付使用條件及日期；(六)裝飾、設備標準承諾；(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎沒施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；(八)公共配套建築的產權歸屬；(九)面積差異的處理方式；(十)辦理產權登記有關事宜；(十)解決爭議的方法； (十二)違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。XX年9月建設部與國家工商行政管理局印發的《商品房買賣合同示範文本》中約定的合同條款包括：(1)雙方當事人的基本情況；（2）項目建設依據；(3)商品房銷售的依據； (4)買受人所購房屋的基本情況；(5)計價方式與價款；(6)面積確認及面積差異處理；(7)付款方式及期限；(8)買受人逾期付款的違約責任；（9）交付期限；(10)出賣人逾期交付房屋的違約責任； (11)規劃產權設計變更的約定；(12)交接；(13)出賣人保證銷售的商品房沒有產權糾紛和債權債務糾紛；(14)出賣人關於裝飾、設備標準承諾的違約責任；(15)出賣人關於基礎設施、公共配套建築正常運行的承諾；(16)關於產權登記的約定；(17)保修責任；(18)雙方就小區、樓宇命名權、屋面、外牆使用權的約定；(19)買受人合理使用房屋、公共部位和設施的使用權；(20)爭議解決方式；(21)末盡事宜的約定；(22)附件效力的説明；(23)附件形式的要求；(24)簽定之日起生效；(25)登記備案。《商品房銷售管理辦法》是建設部頒佈的部門規章，是對商品房買賣的當事人有約束力的強制性規範，而《商品房買賣合同示範文本》則是政府有關部門共同為了引導人們的交易行為而發佈的文本，是—種任意性的指導性意見，而不具有強制力，只是作為當事人的—種參考。

具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並不要求具備全部內容，只需要對合同的主要內容作出約定的，再加上第二個條件，就可以認定為實為商品房買賣合同，至於哪些是合同的主要內容，可以參照合同法的相關規定確定，一般包括商品房的位置、樓層、總面積、單價、總價、交付、付款方式等。

“出賣人已經按照約定收受購房款”的內涵為：認購書已經實際履行，出賣人已經收取了購房款。既包括全款，也包括部分購房款；對付款方式沒有要求，既包括一次性付清，又包括分期付款，還包括住房貸款方式。

三、認購書中的定金問題

在商品房銷售市場上，房地產開發企業在與購房人訂約前向其收取一定費用的情形較為普遍。這種費用常被冠以“定金、“訂金、“押金、“保證金”等名稱，而且一般對返還問題都沒有明確規定。在購房實務中，因為購房人對該房屋不滿意，或對購房合同磋商不成功時，購房人要求返還定金或所交預定款，而開發商往往以購房人違約為藉口，拒絕返還定金。認購所交定金在以後的處理成了現實中的難題，如何破解？

一）、《商品房銷售管理辦法》第二十二條“不符合商品房銷售條件的，房地產開發企業不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用。

符合商品房銷售條件的，房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費用應當抵作房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。”

依據上述規定，可以分為三種情形來處理：

一是符合商品房銷售條件的，所預交款項又明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的，由於購房人的當方面原因導致未能訂立商品房買賣合同的，定金不返還。由於開發商單方面原因導致未能訂立商品房買賣合同的，雙倍返還定金。 二是符合商品房銷售條件的，所預交款項沒有明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的，無論誰的原因導致未能訂立商品房買賣合同的，開發商都應當向買受人返還所收費用。

三是不符合商品房銷售條件的，開發商不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質的費用。那麼，收取的費用都應當返還。

二）、《擔保法》司法解釋第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方，拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。”

《解釋》第四條 “出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關於定金的規定處理；因不可歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”

值得注意的是：1、怎麼理解“因不可歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的”？

通常理解為：簽訂認購書後，開發項目被政府行政決定取消、緩建、開發商的主體資格喪失、自然災害導致開發項目滅失等。

2、當事人不能就商品房買賣合同的內容協商一致，是否就可推論是一方拒絕訂立合同呢？是否均應適用定金罰則？

對於這一問題，一般認為，只要當事人在協商的主合同裏沒有特別約定，則不能認為是任何一方當事人違反預約合同拒絕訂立主合同，不能適用定金罰則。

如有一個案件，雙方簽訂了認購書，交付了定金，後在這正式簽訂商品房買賣合同時，買方發現合同文本中增加了11條補充條款（是有關延期交款和交房責任等方面的規定），買方意欲刪除，被告不同意，後因未協商一致而未簽訂商品房買賣合同。

後買方起訴要求雙方返還定金。一審判被告有過錯，雙倍返還定金。二審法院認為，在簽訂認購合同時，被告未出示銷售合同的補充條款，致原告不能接受此時出示的合同補充條款，雙方對認購書約定的買賣房屋的意思表示未能達成一致，雙方均不存在違約，被告應返還原告定金。

案例二：一消費者許高訴中鴻天房地產公司認購合同糾紛案。XX年1月8日雙方簽訂soho現代城認購書一份，約定認購預售商品房一套，1月21日至30日籤預售合同，交付定金3萬元作為合同擔保。在簽訂預售合同時，中鴻天未取得商品房銷售許可證。許高提出取證後再籤，中鴻天拒絕，引發糾紛。一審法院認為，認購合同無效，違反法律強制性規定。無效後，定金失去擔保效力，一次性返還3萬元。許高不服上訴。二審認為，雙方當事人簽訂的認購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔保的特點，應視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就已存在，許高已交納定金，該認購書的效力自其交付定金後即已存在，且對雙方均有約束力。該定金條款只在認購書中約定的條件、範圍內對是否簽訂主合同發生擔保效力，對該認購書以外的情況並無約束力。被告抗辯主合同無效並不成立。根據擔保法司法解釋115規定：當事人約定以交付定金作為主合同擔保的，適用定金罰則。二審改判，雙倍返還定金。

四、商品房買賣合同主要內容有哪些？

(1)當事人名稱或者姓名和住所；

一般包括，買賣雙方的名稱(姓名)、地址、郵政編碼、聯繫電話。如果有委託代理人的話，那麼包括委託代理人的名稱(姓名)、地址、郵政編碼、聯繫電話。

(2)商品房基本狀況；

有關房屋的情況是對買賣合同標的物的基本描述，也是標的物特定化的過程，這主要包括以下內容：a．房屋的坐落位置、朝向、日照時間、採光通風等；b．所買賣房屋的面積，應註明實際建築面積和所分攤的公用建築面積分別多少；巳房屋是現房還是預售的商品房；d．房屋的配套設施和裝修標準。

(3)商品房的銷售方式；

在房地產市場中商品房銷售的方式有很多，不同的銷售方式下,當事人之間的權利義務也就有所不同，所以明確銷售方式也是非常重要的，譬如是現房銷售，還是商品房預售，或者是商品房包銷等方式。

(4)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

—般新建的商品房及預售的商品房都是按所買賣房屋的建築面積來計算房屋的價格，即約定每平方米建築面積的售價為多少元，然後用單價乘以建築面積來計算房屋所需支付的價款。舊房的買賣有時就直接約定每套房屋或每幢房屋所需支付的價款。在合同中一般要列一個付款時間進度表，買方按該進度表將每期所需支付的價款交付給賣方。《城市房地產交易價格管理暫行規定》第4條規定，國家對房產交易價格實行直接管理與間接管理相結合的原則，建立主要由市場形成價格的機制。保護正當的價格競爭，禁止壟斷、哄抬價格。《商品住宅價格管理暫行規定》中也規定了商品房價格實行市場調節價格，銷售方與購買方可以考慮房屋結構質量低和市場行情等因素對房屋價格在合同中確定。《商品房銷售管理辦法》第18條規定，商品房銷售價格由當事人協商議定，國家另有規定的除外。在簽定合同中要避免暫定價格的形式，儘量確定價格，否則日後出現房地產市場價格波動較大或者是因為國家政策調整、建築材料漲價等，就會導致房地產開發商變更價格。在合同中不僅要標明每平方米的價格，而且要寫明總價款。一旦當事人之間因為價格問題發生糾紛時，應該按照以下原則進行調解和解決：a.除國家規定必須執行國家定價的以外，當事人根據房地產市場價格議定的價格應該予以保護。一方以政府調整與房地產有關的税費為由要求變更合同約定的價格的，可以支持。—方以建築材料或商品房市場價格變化為由要求變更合同約定價格的，一般不予支持。b.合同雙方約定的商品房銷售價格，同時又約定商品房銷售價格以主管部門的核定價格為準的，—方要求按照核定價格為準的應該予以支持。c.合同雙方約定的商品房銷售價格不明確的，或者在合同履行中發生不可抗力等情況的，合同雙方當事人可以另行約定商品房銷售價格；協商不成的，參照當地政府公佈的價格、房地產部門認可的評估價格或者當地同期同類質量房屋的市場價格處理。d.在逾期交付商品房的同時，因為商品房銷售價格變化造成的損失由過錯方承擔。

《商品房銷售管理辦法》第19條規定，商品房銷售可以按套(單元)計價，也可以按套內建築面積或者建築面積計價。商品房建築面積由套內建築面積和分攤的共有建築面積組成，套內建築面積部分為獨立產權，分攤的共有建築面積部分為共有產權，買受人按照法律、法規的規定對其享有權利，承擔責任。按套(單元)計價或者按套內建築面積計價的，商品房買賣合同中應當註明建築面積和分攤的共有建築面積。按套(單元)計價的現售房屋，當事人對現售房屋實地勘察後可以在合同中直接約定總價款。按套(單元)計價的預售房屋，房地產開發企業應當在合同中附所售房屋的平面圖。平面圖應當標明詳細尺寸，並約定誤差範圍。房屋交付時，套型與設計圖紙一致，相關尺寸也在約定的誤差範圍內，維持總價款不變；套型與設計圖紙不一致或者相關尺寸超出約定的誤差範圍，合同中未約定處理方式的，買受人可以退房或者與房地產開發企業重新約定總價款。買受人退房的，由房地產開發企業承擔違約責任。另外當事人還應該在合同中就商品房設備、設施和公用設備、設施費用、電話、閉路電視、電錶、煤氣等費用最好也作出明確約定。否則就應該明確這些建設配套費用已經計人整個房屋價款內，而除交付全部房屋價款外不需要再支付。

(5)交付使用條件及日期。

賣方應在某日期之前，將房屋交付買方。買方應在實際接收房屋之日起，在房地產產權登記機關規定的期限內向房地產產權登記機關小理權屬登記手續，賣方應給予必要的協助。對於如何交付，僅僅是交付鑰匙就是交付使用，還是需要提供其他的輔助條件?這都需要在合同中明確，最好不要籠統的在合同中寫上交付。

(6)房屋面積條款。

購房者在簽訂購買現房時合同時在此條款中要求寫明建築面積，及建築面積中含共用面積的組成部分及具體平米數，使用面積平米數，建築面積與使用面積的比例；購買預售房還要注意暫測面積與實測面積的誤差問題。根據《民法通則》此條款之如此表述“誤差在3％之內(含3％)，視為正常誤差，但誤差部分應按實際面積在合同中規定的單價重新結算；若誤差超過3％，則視為賣方違約，賣方應承擔違約責任。”

在合同中一定要將面積條款方面的內容進一步細化：第一，公用部分的建築面積，包括個公用部分的名稱和麪積，如門廊、走道、電梯、公共車位等部分；第二,套內建築面積或專用部分的建築面積，包括套內使用面積、套內牆體面積和陽台建築面積等等。

(7)質量條款。

購房者在籤合同時一定要詳細地把質量要求寫進合同。如：卧室、廚房、衞生間的裝修標準、等級；建材配備清單、等級；屋內設備清單；水、電、氣、管線通暢；門、窗、傢俱瑕疵；房屋抗震等級等質量要求都應涉及到。合同中還可以規定房屋的保質期、附屬設備保持期等。開發商應該向購買者提供住宅質量保證書，為了證明開發商申請的房屋質量檢驗申請文件合法，合同中最好約定房地產開發商應該向購買者提供證明其質量申報手續以及質量評價報告等，購買者有權委託相關機關對商品房質量進行評價。房地產開發商對房屋質量負有保修責任。合同中應該就房屋的保修範圍、保修期限和保修責任等作出明確約定。

(8)權利瑕疵擔保責任條款。

賣方保證在交付房屋時，該房屋沒有產權糾紛和財務糾紛，保證在交付時已清除該房屋上原由賣方設定的抵押權。如果房屋交付後發生該房屋交付前即存在的權利糾紛，由賣方承擔全部責任。

(9)購房者知情權條款。

一般包括，瞭解施工進程，並查看設計、勘察、施工、監理測量質量監管物業管理等機構的資格證書；瞭解與商品房相關的設計資料、建築材料的質量等。購房者有權查看一切與房屋有關的原文件，並可以請求複印。

(10)違約責任條款。

買賣雙方都應切實履行合同中所約定的義務，如果買賣雙方有任何一方違反合同的約定，則應承擔違約責任並在合同中應明確約定買方有按期支付購房款所應承擔的違約責任，賣方不按期交付房屋所應承擔的違約責任，以及賣方‘所交付房屋不符合合同約定所應承擔的違約責任等等。

(11)合同雙方認為應當約定的其他事項

a.裝飾、設備標準承諾；供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；另外，所購樓的樓號、房l單元在整幢樓中的位置示意圖、單元的平面圖也應在合同中寫明之作為附件;b．關於不可抗拒力。房產銷售合同有關違約責任的條件；一般都有“銷售方遇不可抗力導致逾期交房，不承擔責任。”這樣表述。我國《民法通則》第一百五十三條規定：“本法所稱的‘不可抗力’是指不能預見、不可避免並不能克服的客觀情況，如：地震、火災、戰爭等。”依照此法，房產買賣合同中設定了有關延伸、擴張。但售房方不能把發展商自己的過錯，如：對市場判斷不準確投失誤、項目設計不周密修改方案等因素歸之為不可抗力，同時也不能把應該預計到而沒有預計到的季節影響、上級行為、政府行為等因素歸之為不可抗力，從而免除自己理應承擔的違約責任。因此簽訂合同時，應特別注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。c．售後物業管理的條款。這是購房人在籤合同時容易忽略的內容。目前我國對物業管理方面的法律、法規及相關政策尚不健全，房產買賣雙方責任不好界定，但購房人還是可以從以下幾個方面進行把握，如：業主、物業管理公司的選擇權利；業主對物業管理方式確定的權利；物業管理公司的職責範圍；物業管理費標準的制定等。保證購房人人住後水、電、氣供應，保安、房屋維修、公用設施、郵政、通訊等服務到。並按規定收取物業管理費；d、公共配套建築的產權歸屬；辦理產權登記有關事宜；解決爭議的方法等。