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一、傳統理論認為公法的利益基礎是公共利益

一般認為,公法的概念是由古羅馬法學家烏爾比安首創的,本文是從利益説出發的。利益説認為,凡是以維護國家或社會公共利益為目的的法屬於公法,而以維護私人利益為目的的法屬於私法。最早進行公法與私法劃分的古羅馬法學家烏爾比安就是這一觀點的代表。烏爾比安指出:公法“有關羅馬國家的穩定”,私法“涉及個人福利”,“公法見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中”。

(一)公法的產生。

公法是如何產生的?筆者認為公法是在與私法的分立後才成為一個獨立的法律概念、法律學科,這就要追溯到公私法劃分之初。從某種意義上來説,社會產生之初是以公權力的出現為標誌的。國家產生之初,屬於自然經濟佔主導的時代,公權力主要表現為國家權力,它無所不管,各種社會關係混同在一起並表現出強烈的國家權力性,反映到法律上自然是“諸法合一”並體現國家法的性質, 它必然是以維護國家利益為己任的。後來,商品經濟逐步發展起來,開始出現了公權力少干預或不干預、私人自主進行商品交換活動的“私域”,即開始產生了商品交換的“私域”與政治管理的“公域”的分野。伴隨“私域”與“公域”的分野,分別以調整二者所處領域糾紛為己任的公法與私法也從“諸法合一”中分立出來。而“私域”裏充斥着私人利益,“公域”裏充斥着公共利益,進而可以推出公法產生之初的利益基礎是公共利益。

(二)公共利益的界定。

何為公共利益?歷史上龐德曾對利益分類做過細緻的研究,構築起了一個社會利益體系。龐德將利益分為三大類:個人利益、公共利益和社會利益。個人利益是直接從個人生活本身出發,以個人生活名義所提出的主張、要求和願望;它包括人格利益、家庭關係利益和物質利益三類。公共利益是從政治組織社會生活角度出發,以政治組織社會名義提出的主張、要求和願望;它包括國家作為法人的利益和國家作為社會利益扞衞者的利益兩類。所以,這一體系基本上是公共利益和個人利益的二元劃分,但同時突出了國家自身的利益主體地位,不將國家利益和社會利益等同。據此我們認為,公共利益是指從政治組織生活或社會生活角度出發,以政治組織或社會的名義提出的主張、要求與願望,它是與個人利益相對的,包括國家利益與社會利益。在傳統公法學説中,權力主體為了維護公共利益,可以採取一切措施甚至包括可能侵害個人利益的措施來實現,為公的利益永遠優先於為私的利益。這時期的公法較之私法發達,公權力較之私權利更強。例如在我國《物權法》等民事私法立法之前,國家公權力機關為了所謂的“公共利益”,可以採取任何措施來限制甚至是剝奪個****利的行使以達到所謂的維護公共利益之目的,私人利益在公共利益面前始終是第二位的。當前我們正在建設公平合理的和諧社會,故上述傳統公法學説越來越難以與時代發展相適應。

二、現代公法的利益基礎是公共利益與私人利益的統一

隨着當前市場經濟(高度發達的商品經濟)的發展與完善,“對私益的保護”越來越成為時代的呼聲,因為只有更好地維護個人利益,市場參與主體才能更積極主動地去參與市場活動,市場經濟才能有活力與繼續發展,社會才能更好地發展與進步,所以我們要維護好私人利益。

為什麼公法要對私益進行維護?其一,私益是公益的淵源之水。公益,即公共利益,主要是由社會利益與國家利益組成的,其所強調的是一個整體範疇。然而我們可以仔細思考下:這個整體是怎麼組成的?可以肯定的是,它天生不是個空洞的整體,它是由眾多個體組合而成的,其有着實實在在的內容。這個個體就是私人利益,當然公共利益不是私人利益的簡單組合。此處所闡述的本意是指在維護所謂公共利益的同時不能忽視私人利益,應當對二者都進行維護,雖然有輕重之分。不能不顧及私人利益而以維護公共利益的名義進行任意活動,這樣最後的結果往往是維護了少數個別團體或個人的利益;在這個過程中維護了少數人的利益必然會侵害大多數人的利益,因為資源(利益表現形式)的有限性。

其二,公法能更有力地維護私益。因為,“法的產生、內容、本質和發展,在很大程度上都是基於對利益的配置和固化的結果。”同理,利益在很大程度上也決定了公法的制定、實施和救濟。利益轉化為法律利益、進而實現法律利益的過程,主要就是國家對社會利益關係和利益衝突實行調節和處理的過程。國家掌握着公權力,其可以運用公法中手段對私益進行保護,而且公法較之私法對私益的保護更有力。