公權的有限擴張與界限－－從“食人魚”氾濫想到演講範文

消息一：報載，8月18日晚，陝西省延安某派出所民警接到一居民家正播放“黃片”的舉報，幾名民警前去調查時，不料雙方發生衝突，一名民警手部受傷，當事者也因妨礙警方執行公務被帶回派出所接受處理。事情發生後，學者普遍認為，在家看黃片這類事情屬於法無明文禁止的行為，民警無權以公權干涉。

消息二：報載，我國從南到北多數省市均發現有“食人魚”養殖、垂釣、銷售和展出活動。這些“食人魚”主要作為觀賞魚從巴西、香港等地引進，分散在水族館、公園和觀賞魚市場。在廣東、浙江、四川等地，銷路看好。但是，相當長的一段時間，由於沒有充分的法律依據及專門授權，漁政、環保等部門都無從下手管理，導致“食人魚”一時氾濫。

一、 問題的提出

這二則消息貌似風牛馬不相及，但仔細琢磨卻能看出其中藴涵重大的法理問題。兩則消息都涉及公權行使的問題，即公權應如何行使才妥當與適度。依現代法理，相對於權力而言，權利是本源，權力是由權利讓渡而生，因此，權利的形式－－私權（公民的權利）是在最大範圍享有行使，所以，私權的行使的原則是法不禁止即自由。而對於權力來説其是讓渡而生是為保障權利存在，同時人們出於對權力的深深疑懼，所以，權力的形式－－公權（國家的權力）應在最大程度上限制，其行使的原則是法無規定即禁止。

從消息一民警擅自對法無明文規定的行為－－在家看黃片進行查處，明顯違反了公權行使的原則，侵犯了公民的私權，影響了公民的家庭生活安寧與侵犯隱私權，當為禁止，這是公權越權對社會的危害。然而，消息二恰恰相反，在法無明文規定時，有關行政機關恪守了現代法理的公權行使原則，卻同樣也造成了社會的危害，導致“食人魚”一時氾濫。這讓我們產生了懷疑法無規定即禁止－－這一現代公權行使的原則是否合理？在法無明文規定時基於一定的社會需要，公權是否可以有限擴張呢？

二、權利與權力的本源－－公權的有限擴張的理論基點

也許有人會説，對於公權的有限擴張沒有必要，因為現代公權的泛濫與危害眾所周知，為害甚烈，一旦給權力找到缺口對公民危害不可估量。因此，對於法無明文規定的行為即使有危害，也只能通過立法來制止。應該説，這種對權力的疑懼在今天法治不健全的中國是能讓人理解，但在法治不斷推進的今天，我們也應該看到與現代生活和科技的高速發展帶來的立法的滯後性，特別是某些危害行為的不可逆轉性，不及時給公權一定的彈性予以查處，危害將不可估量，在此種情形下我們是否應將目光從法律的形式合理性更多向實質合理性轉變。

權力是基於權利而生，在自然法學派看來，自然狀態中的每一個人如果完全聽從自己的感性慾望，那麼人與人之間將會發生衝突，這樣每一個人生命都得不到保障。因此，為了避免爭鬥，就必須對自己的感性衝動與要求加以限制。①於是人們通過簽訂契約讓渡部份權利而形成國家權力，可以説，權力唯一的功能就是為保障權利，但在其保障過程中，為實現整體的權利不得不對少數人的權利要有所限制，當然這種限制要在人們簽訂的契約中體現－－現代社會表現為立法。然而契約的簽訂總是考慮不全面，帶有滯後性，那麼在符合人們的契約的精神－－為實現整體的權利，公權是否應有限擴張呢？

從逆向思維上看，人們通過簽訂契約未讓渡的權利，人們可以自由行使，這就是私權行使的原則法不禁止即自由。然而權利從來都不是單獨存在的，學者認為一個人的權利在邏輯上至少需要有一個對他負有義務的他人存在，在人們的權利之間也存在衝突，權利不得濫用。因此，在法無明文禁止時，當個別人的權利與他人、公眾的重要權利衝突時，也並非不可適度限制，這種限制也要藉助公權的行使來實現，這從另一面也説明了公權有限擴張的合理。

三、難以彌補的重大社會公共利益被侵犯－－公權的有限擴張的界限

我們強調的是公權的有限擴張，否則便是打開了潘多拉盒子，權力會為所欲為侵犯私權。那麼，這種有限擴張的界限在那裏呢？

消息一中我們看到的是居民是在家看黃片，對其他人並未有妨礙更談不上對社會公共利益的危害，這種行為也許在某種程度上違背了倫理道德，但不為法所禁止，人們也許並不贊同這種行為，但普通都認為不應以公權去幹涉。消息二我們卻看到我國南方有很多水域基本符合“食人魚”生存條件，這種魚一旦適應了我國自然水域環境，形成自然種羣，後果將是災難性的——大量獵食我國的土著魚類及其食物資源，迫使部分土著魚類在生存競爭中滅絕，對生物多樣性、對入侵的水域生態系統造成極大的破壞。對這種嚴重危害社會公共利益的行為，人們是對公權不去介入表示的卻是不解，儘管這種介入在某種程度上會侵犯養殖、銷售和展出人的私權。

因此，筆者認為這種界限是在當發生將難以彌補的重大社會公共利益被侵犯時公權有限介入才合理。首先危害的是公共利益，對個體的利益即使有危害，在法無明文規定時絕不允許公權介入，這對於防止特權人士濫用權力極為必要。其次是危害的是重大的公共利益，一般的公共利益不是不保護，而是能在今後的立法完善中去解決，即使現在會產生一定的危害，為培育法治觀念，維護法治的形式合理性極為必要，同時關於重大的介定範疇是危及人類的生存環境與可持續性發展。再次是危害的是不及時行使公權干涉將產生難以彌補的損失，我們對這點的強調也是基於上述第二點的考慮，如果能彌補的話那也只能以犧牲暫時的損失來維護法律的嚴肅性，再通過以後的立法來防止這種損失。

四、手段的節制與憲法訴訟－－公權的有限擴張的限制與救濟

然而，語言表達的有限性，理解總是在有利於自己情形下進行，難以彌補的重大社會公共利益的解釋在公權不理性行使時可能與普通公民的理解差距千里。給公權有限擴張，或許也給了其藉口，私權又不時陷入恐懼之中。我們首先要求立法者要及時關注對此種重大公共利益的受侵犯的事實而及時立法，但立法速度總是趕不上社會的發展速度，公權有限擴張總是要超前於立法去行使。何況有時那怕僅是一次的公權恣肆行使帶來的禍害也可能災難性的，公權的有限擴張時對其手段預先明確的節制與給受侵犯的私權予以救濟便是賦予公權的有限擴張時的題中應有之義。

手段的節制在筆者看來，主要是公權的有限擴張時所能行使的權限，這也要涉及私權與公權行使原理的兩個方面。私權是本源神聖不可侵犯，在法無明文規定時公權的有限擴張絕不能剝奪公民的生命權與人身自由，同時現代公法主要部門－－刑法中的最基本的原則是罪刑法定，絕不允許法無明文規定進行定罪處罰。因此，有限擴張的公權能行使的制裁是民事與行政制裁，絕無通過刑事制裁剝奪公民生命權與人身自由的權力。

司法是社會保障的最後一道防線，公權既然是在法外擴張，當然應接受司法審查。同時，由於這是一種法外擴張，也只能通過是否合憲性加以審查。因而應賦予受擴張公權侵犯的公民有提起憲法訴訟的權利，給予最後的救濟。

①法理學導論>>第53頁 楊心宇主編 上海人民出版社XX年9月第1版

通聯：江西省贛州市人民檢察院 楊濤 華東政法學院法律碩士

郵編：３４１０００

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