歐盟習慣法中的比例原則 — 德國法的貢獻演講範文

[內容提要]: 比例原則源於正義的請求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要具體斟酌立法與行政決定與公民在利益衝突狀況下的失衡度。它與傳統法學相反， 更接近於經濟學“基準點分析法”，即效率與均衡。本文從比例原則的淵源、適用與在澳門的借鑑作了探討。

[關鍵詞]: 歐盟不成文法、比例原則、德國法、借鑑、澳門法

公共當局只有為了各種公眾利益而採取措施時才能對公民規定義務，此種義務應為目標之實現所必需，如果規定的義務與預期的目標明顯不合比例，則有關措施必須取消。根據這原則，為一定目的而採取的措施理應帶來目標的實現，同時，此類措施對某些人造成的影響與損害不得與公眾的得益不成比例。70年代中期，共同體為緩和奶粉生產過剩的矛盾，制定了一項計劃，規定在生產飼料時必須加入脱脂奶粉代替原來用以保證飼料蛋白質含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然給飼料生產者造成損害。對此，共同體法院在1976年第116號案件中，判定有關此項計劃的法規無效，理由之一就是違反了比例原則。因為強制購買脱脂奶粉並非是減少生產過剩的必不可少的辦法，同時也不能以損害飼料生產者利益的手段達到這一目的，通過這一判例，德國的比例原則遂成為歐洲共同體法的不成文法的一部份。

一、比例原則的淵源

比例原則源於正義的請求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要具體斟酌國家與公民在利益衝突狀況下的失衡度。對比例原則最深入的闡述首推德國法學家魯伯萊西特克勞斯 與彼得﹒萊爾歇 的研究， 其次是眾多的德國判例也涉及其內涵。

那幺比例原則的內涵具體有哪些要點呢？

1．符合憲法（verfassungslegitimitaet）

比例原則的基本前提是：一項法律文件對公民利益範圍的觸動，不但在目的上，而且在實現目的的手段上均要符合憲法。

2．有效性要求（geeignetheitsgebot）

有效性要求指此法律文件對公民利益範圍進行必要干涉時所使用的手段是有效的。比如有一工廠的廢氣對環境不利，法規規定用編織過濾網來阻止工廠排出的廢氣是與有效性要求背道而馳的。

3．必要性原則：（erforderlichkeitsprinzip）

此原則要求立法者在同樣可以實現符合憲法的目標的眾多法律文件中，必需使用對公民利益損害最小的法規來實現國家所追求的目標。比如，在企業能通過改進機器的方法來排除污染氣體時，行政當局不容許責令一家施放污染氣體的企業搬遷。

4．狹義上的比例原則（grundsatz der verhaeltnismaessigkeit i.e.s.）

即使是上述提到的對公民利益影響最小的法律文件，其法律文件所追求的目標的價值也不能明顯高於此法律文件對公民的基本權利中的保護物所造成的損害的價值。

比例原則在符合憲法的前提下，先考察手段（法律文件也可視為一種手段） 的有效性，再選擇對公民利益最小的手段來實現同樣可以達到的目標。最後還必須進行利益上的總體斟酌。考察此手段實現的目標價值是否過份高於因實現此目標所使用的手段對公民的人身財產等基本權利的損害價值。比例原則一般可分為狹義與廣義之分，狹義的僅指上述提到的第四點，廣義是指上述所有要點的總和。

本文作者認為，上述原則的某些思想最早源於雅典的梭倫（solon 640---561 v. chr.）。 雅典的立法者梭倫早已對限度與過度的思想給予高度的重視，其哲學思想的要點是用一極短的語句來表示的，即：“別太過份”。他將正義作為目的，將限度作為社會秩序的界線，使其成為以後立法者的楷模 。亞里斯多德(aristoteles 384-322 v. chr.) 從內容結構上也闡述類似的思想, 他認為公平是違背比例相稱的可能性之間的中部, “因為成比例就是中部,公平就是比例相稱” 。從比例原則的內涵，要點及思想淵源來分析，我認為此原則可以歸屬於正義思想。然而問題是：幾乎所有的原則均與正義思想有關係。倘若認為比例原則歸屬於正義思想，那幺它一定在功能與內涵上與正義思想一脈相承。有關正義的文獻不僅精妙絕倫而且浩如煙海。限於篇幅，僅簡略探索比例原則與正義思想的相同之點及屬性。正義是每個人共同生活的基本價值。一方面是個體的，國家的共同生活的權利，另一方面是限制與義務 。所以正義追尋對社會集體中的成員加以恰當又平均地對待，以試圖阻止****與權利的濫用。“因此，習慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡, …” 。 它所顯示的平衡與合法及斟酌的理性，不但涉及平等主體之間, 也適合於非平等主體之間(比如公民與國家)。 因而正義思想在功能與內涵上已覆蓋了比例原則所顯示的內涵，即通過調節目的與手段的關係防止超限度地破壞利益與價值均衡。

二、比例原則的適用

比例原則的內容與思想淵源以及價值歸屬的探索還不能代表此原則具體適用的合法性。一個原則的適用在司法實踐中還必須遵守“立法特權”的總則，也即，沒有立法者所給予的“空間”，原則的適用就不應該進行。如果無限制地使用原則，就會導致法規條例的平均化，同樣化，從而導致法律的無效，因而原則的濫用在司法生活中會使立法變得毫無意義，使所有權力落入司法手中，會導致人治，進而在一定條件下引發政治上的變故或人治式的改革。那幺立法者又是如何給予這種空間呢？

一方面立法者鑑於動態的與不斷迅速發展的社會狀況，難以成功地將所有一切迫切的實現法律問題加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任務並不是今天就把將來可能出現的法律問題規範化，而是解決現實的，迫切需要的，已出現徵兆的問題，因而又在立法的重點之外留下了空隙。既然立法者不能也沒必要包羅萬象地將現在與將來的所有一切問題無重點地面面俱到地加以規範化，那幺就需要採用較為原則的規範來解決由此種情形產生的問題。從憲法的背景去觀察，對規範的結構與密度的處理，取決於立法機關在多大範圍中來控制法律運用機構，也即在多大範圍內來設定法治國家基本權利的要求 。

對規範的結構與密度的處理往往又體現在立法技術上。在條件式的設定中，立法者自己本身對所有情況已作出利益上的斟酌。在終局的相錯的情形中，他就給予行政機關相應的“自由空間”。既使在條件設定中，倘若事實構成的前提符合，其法律後果也不是絕對的，可以有不同的設定，甚至在特定情況下無此法律後果。在“必須”條款中，法律後果是無迴旋餘地的。在“應該”條款中，法律後果對所有典型案例有效。當然在特殊的，非典型的情況下又有其空間。在“可以”“允許”“有權”條款中，就給予了不同的選擇，或者僅規定一定的法律目的與手段，並不具體加以設定，尤其是各國均會有“具備重要原因” ，“在嚴重情況下“ 等措詞。這是一種無具體設定的法律技術性概念，還必須進行具體解釋。

總而言之，鑑於現實的客觀性及大多數法規具有兼容的特性，立法者就運用立法技巧給法律運用者留出了一定的“行動空間“， 然而法官，律師，檢察官及其它行政機構仍必須在法律所確定的價值範圍內進行解釋，而不是進行自由評判，以改變立法原意。德國著名法學家威斯特曼有一句名言，即：”司法就其本質而言是法律的價值運用，而不是法官的獨立評判“ 。 即使立法者沒有給予一個明確的條款以供適用，法律運用者（如法官）又在無法類推的情況下 ，也必須在此法典或整個體系的價值範圍中進行解釋（這種限制在學術論壇中是不存在的）。 在這種“行動空間”中使用原則和已判定的著名案例羣來作為輔助手段進行解釋就是合法的，因此，原則的在特定範圍中運用的合法性就此應運而生了。

但問題是，在立法者給予的空間中，原則的適用往往並不是單個。假設有幾個原則均可適用，那就有一個原則的適用的衝突問題。因為各個原則的價值層次，深層目標，結構功能均有不同，在適用時衝突是難免的，況且法規一抽象，就往往與以原則形態出現的此法規的價值基礎難以分開闡述，當然這不是這兒討論的方向。鑑於討論的重點在於如何在適用時平衡原則之間的衝突，所以我們又回到了“立法特權”的總則。首先，即法律運用者有義務先檢查使用的原則是否已被立法者具體化了，也就是説要尋找出哪些能使原則具體化的法規法條，如果立法者已用具體法規將原則具體化了，那幺原則之間的衝突在選擇具體特定的法規時就得到了解決；其次，倘若原則沒有被立法者以法規形式具體化，那幺遵循的原則是：具體的，特定的原則先於抽象與普遍的原則加以適用。除非是一個絕對的原則（比如“人的尊嚴不可侵犯，對人的尊嚴的尊重與保護是所有國家權利機關的義務”之類的原則）排除了所有的普遍與具體的原則 。

解決了原則的具體運用的合法性及在適用原則之間的衝突規則，那幺比例原則的運用領域才可以揆情度理了。比例原則就其功能是體現了平衡的正義，即用平衡目的與手段來體現法的正義。原則上説比例原則所包含的原則成份在許多法律領域，尤其在有法律限定條款的及立法者留有空間的範圍均發展其平衡與保護作用。那幺具體在哪些部門法適用呢？讓我們先在學術與司法的領域裏作一掃描：在十八世紀末到二戰之前，法學界將比例原則侷限在警察法 上使用, 以後也用於保護個人利益不受整個行政機構的錯誤干涉，那時學術界普遍闡述了法律對公民的干涉是受法律本身的目的的限制 , 以後這些原則超越行政法，用於其它部門法 . 司法界這時期也將此原則先適用於特別行政法，即警察法。 在法國的最高行政法院的判例中就涉及此原則 。也即， 警察的行政權力必須限定在任務完成的目的範圍之中 。 以後瑞士聯邦法院提到此原則，並運用於警察法判例之中 .在德國其原則的成份曾被普魯士最高行政法院引用，即警察的行為以達到排除已存在危險的目的為限 , 在以後的德國帝國法院司判例中，此原則的必要性及比例原則已經改寫並使用在警察法以外的領域，比如，刑法中的正當防衞 ，同時可用於解釋民法上的問題，比如在債法中解釋誠實信用 ，其中有一判例運用比例原則（相當於狹義上的比例原則）來解釋違反善良風俗：“假如對方的不利因素的增長與所追求的利益根本不成比例，（那己方為此）使用的手段就是違反善良風俗“ 。以後此原則還運用於罷工規範。尤其其比例與斟酌思想還運用於評判行政衡量的正確與否。二戰以後，學術界將此原則引入了許多其它領域，雖然主要在公法領域（比如行政法， 刑法，刑訴法，國際法），但原則部分或全部內容被運用在其它領域，比如説企業憲法（或稱為企業組織法），罷工法，解僱保護法，民法，商法等等，在此時期，司法判例被德國最高法院作為重要原則使用。

二戰以後至今，比例原則被最高法院與高級法院作為重要原則使用，其作用已具備象基本權利那樣的地位。雖然此原則在民法判例中體現不十分明顯 ，但在損害賠償中民事庭重複了與此原則相似的“最大可能程度的保護”的思維，以此評判第三者在對德國民法第823條第一款意義上的正在運行的行業企業的侵權以及此侵權產生的損害賠償的平衡問題 。刑法庭常把此原則作為法制國家的原則， 常用於量刑 。在勞工法庭此原則在勞工罷工法中，尤其在罷工措施運用時與“最後通牒“（utima ratio prinzip）原則一起作為最高原則。在勞務合同撤消上也適用此原則。此原則也用於社會保險法，其中的比例與適當原則作為評判標準在一些判例中出現。因社會保險法至少間接地常常徘徊在公私法領域中， 所以這個目前主要在公法中使用的原則與社會保險法難以分開。在聯邦行政法院判例中，此原則主要用於“侵犯式行政”（eingriffsverwaltung）, 比如警察為了防止危險採取的觸及公民的自由與財產的行為。也用於”補償式行政” (leistungsverwaltung), 一般是指社會福利，教育，健康，經濟與交通事業等等。此外，在憲法法院判例中此原則更顯示了其重要意義 。

上述的具體適用領域還不能代替具體的運用。那幺比例原則又是如何在訴訟中具體運用的呢？如果模擬一個人的權利在歐洲或德國受損害，需要向歐洲法院或德國憲法法院起訴，那幺其中就要使用到比例原則。權利受害人必須考慮程序和實體法上的問題，即：訴訟是否允許；受害理由是否成立。對第一點，首先要作正規的書面訴狀，電報也可適用 ,但要注意訴訟能力，這兒可借用民事訴訟中的法律思想與規定。 但是民事訴訟法不能劃定絕對界限。其次看權利受害者是否被法律認可為成熟的人，即在被保護的基本權利範圍中，他能否自負責任地行動，比如一個精神病人和被監護人在涉及裁決其精神病與禁治產時有訴訟能力 。 再此，權利受害人的控訴對象是每個公共強制力的行為，即行政，司法行為與法規。這種行為可以是作為，也可以是不作為 ，如有多級法院的強制判決，受害人可以選擇其中一種加以起訴 ，而且每次起訴只能針對一個強制力對象。 第四，在此憲法訴訟程序中起訴的許可受到一定的限制， 比如基本權利的受侵害， 並不是純主觀的，而是有一定的客觀可能性。同時起訴人必須是因自身的基本權利受到侵害而起訴。在其它訴訟法中，某一人允許以自己的名義在訴訟程序中維護他人的權利，這在憲法的基本權利受損害的訴訟中原則上是不允許的。 比如一家公司不能為其股東的基本權利而起訴，因為基本權利受害者必須是公共強制力所為的直接接受者，再者自身的基本權利受到損害，是以一個受害者的主體權利為前提的，這裏不僅僅只是涉及客觀的法律範圍的問題。此外，這種基本權利的損害必須是現已存在的損害，而不是指將來的損害，除非現有的公共強制力使將來對損害的糾正不但無法進行，而且無法彌補。第五，在德國憲法法院提起訴訟，必須是用盡法律的救濟，即受害者必須先使用所有對他而言是允許的並且是能承受的訴訟可能，以先排除對其的損害，但必須提醒的是“不能承受的情況”：比如受損害者的用盡救濟的努力與最高法院的判例相悖，或者最高法院給權利受害者錯誤的判決以至無法律救濟可言。在這種情況下就可以認為，在相關條件符合的情況下，受害者已用盡救濟了。最後，是否能在憲法法院起訴也要求有訴訟期限的限制。

在考慮了訴訟是否允許的情況後，第二部分就要設法論證受害理由的成立，在這一實質性的問題上，就會使用到比例原則。在使用前必須考慮到兩個問題，第一，受害者基本權利是否確實受到了這種強制力的侵害，這時必須確定基本權利的具體保護範圍，如果這種強制力的侵入是合法的，那就不構成法律的責任；第二，必須瞭解這種對基本權利的干涉是否有法律依據，如有，還必須審查這具體的法律，是否能夠涵蓋這種干涉，即使涵蓋了仍要對具體法條進行憲法的合法性檢驗，在這種檢驗中，首先要檢驗在頒佈此法條時是否有程序上的錯誤，例如，是否由有權利頒佈法律的立法者，在正確的程序中加以頒佈；第三，運用比例原則對此公共強制力所依據的具體法規進行實質性的檢驗。首先此法律是否服務於大眾幸福，其次需檢驗此具體法律是否能促進服務於大眾的目標，再者，要檢驗是否還有比上述提及的法律更少觸及公民基本權利的法律，法規或辦法存在。而這更温和的法律，法規或辦法是否同樣能達到此較為嚴厲的具體法律所能達到的目標。最後還必須檢驗這同樣能夠達到目標的最温和的具體法規，是否與其因干涉公民的基本權利而造成的損害根本不成比例。從上述訴訟中可以看到比例原則是怎樣限制濫用公共強制力的功能，以取得平衡的正義。

三、比例原則的借鑑

從比較法的角度 去觀察, 並且假設排除對國內法典的註釋的觀點，那幺世界上所有法學家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。然而實際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價值基礎，這些建立在不同價值基礎以及不同的立法技術上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。在研究本國法的同時再觀察並分析外國法，則能獲得較為全面而適當的法律答案，尤其是能對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性。

對澳門的法治發展來説，倘若僅是坐而論道，無益於革故鼎新。借鑑比例原則不宜蕭規曹隨，首先碰到的是選擇什幺方式借鑑，在借鑑實踐中有哪些途徑與注意點。借鑑是法制史上常用的概念，但是此概念一直難以定論 。最早提及並使用該詞的是斯瓦茨（arz.） . 在法制改革的歷史中最有名的借鑑是德國在中世紀和近代借鑑了羅馬法與宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鑑以及1876-1883時期埃及借鑑了法國法。在亞洲日本，台灣， 南韓幾乎是照搬了德國的私法 和刑法 ，奇怪的是在亞洲的借鑑， 不同的法律文化背景並沒有在實踐中造成較大的衝突，因而不同法律文化區在借鑑中的絕對衝突的觀點是站不住腳的 。法律在形式上的借鑑必須符合實際運用，而其中法律與社會的前提條件以及哲學與法律文化的基礎在每個國家均不同，故要對借鑑作一精確的定義是不現實的，因而我們從借鑑的方式出發來尋找適當的方式及途徑。假如允許作大致的分類，那幺借鑑可分為宏觀和微觀借鑑，宏觀借鑑涉及整個法制體系，秩序及司法判例。微觀借鑑首先與具體的，特定的一些法規與原則有關 。歷史上“強迫性的借鑑“（aufoktroyierte rezeption）是企圖將所有傳統的法律體系均加以改變，以進行殖民統治，如果這種強迫性借鑑在殖民地獨立後仍加以保留的話，就被稱為“合法化借鑑”（legalisierte rezeption）。 另一種借鑑被稱為“種植式借鑑”(verpflanzte rezeption)，它是指移民將其故國的法律帶入移民國 ， 還有一種是自主性借鑑，比如美國法在利比里亞的被借鑑，這種自主的借鑑是一種本意上的符合歷史經驗與當時的政治，經濟條件的借鑑。強迫性借鑑是非自主的，種植性借鑑是單方的，而自主性借鑑顯示了其自覺性與雙向性。這種自主性借鑑服務於一定的立法目的，便於更好地理解本國法與法學評論。從上述幾種借鑑方式來看，澳門在重視大陸法系 ，尤其是葡國法的同時，會自然傾向於自主性借鑑。假如比例原則被澳門法借鑑，那幺它將在新的環境中根植。社會學家視這種根植為社會過程 ，法學家則視這種根植為立法過程， 即法的“充電“，它實際是一箇中外法律融合與互補過程。從法律角度看， 這種融合與互補有兩種不同的途徑：第一，隨着此原則的借鑑，歐盟尤其是德國（也包括葡萄牙）對此原則的司法判例與法學文獻也作為舶來品加以借用，因為本國缺乏對此原則的法學評論及司法判例；第二，對此原則的解釋已與被借鑑國的司法與法學無關, 澳門必須根據當時的政治與經濟條件重起爐灶。需要注意的是比例原則也有其侷限性。除了公法領域，也包括罷工法，解僱保護法，企業憲法或稱為企業組織法適用外，在純私法領域中此原則受到限制。需要指出的是除了借鑑的方式與途徑之外，還必須明瞭對這種根植過程（也被比喻為“器官移植” ）影響最深刻的東西。現代一些大的法系之間的區別已不再完全由實體法的規範的內涵所決定，更多的是受到司法體系，主要是法院體系的結構與所在法系的占主導地位的思維方式 所決定的， 因而在借鑑與根植過程中也必須注意司法體系與思維方式的相應變化。

注：部分原文在1999年杭大的《法治研究》上發表過，以後被多次，也為人大複印中心《憲法與行政法》XX年第1期。網站因格式問題已將此文的腳註略去。此作者為德國法學博士，現在澳門大學法學院任教，有博導資格，

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39. 範劍虹拙著：rechtsgrundlagen und kontrollstruktur der arbeitgeberkuendigung nach den grundsaetzen deutscher verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter schiedsentscheidung（《資方解僱的法律基礎及藉助德國比例原則與中國調解式仲裁原則構造的控制結構》）, europaeische hochschulschriftreihe, frankfurt-berlin-bern-new york-paris-wien-lamg 1997, p.168-171。

歐盟習慣法中的比例原則 — 德國法的貢獻