畢業論文開題報告第一部分

1現實意義

中國法學1直都是從1種理想狀態來建構和引導法治實踐的，我們缺乏1種從中國法律運行的現狀出發，缺乏1種自下而上的研究路徑和學術習慣。某種程度上由於認不清現實，甚至“缺乏常識”導致“紙面上的法”無法轉化成“行動中的法”。誠如著名法學家埃利希所言，“法的發展的重心不在立法、法學或判決，而在社會本身。”因此只有考察法律所寄身的社會環境和條件，認清社會主體的行為慣性以及文化觀念心理傾向，認清社會結構和機理，然後把法律置於宏大的社會背景中，這樣才能在完善規則的基礎上真正實現“規則之治”。如果説法律是“1種地方性知識”，作為地方性知識的法律就需要對“地方性”特徵有1個準確的把握，具備某種普適性的法律不能當然地順乎邏輯地在1個作為“地方性”存在的社會中施行，只有兼顧普適性和地方性兩個方面良法才得以產生並得以適用和遵守。近年來不斷有學者開始針對中國的法律土壤進行探索和研究，比如蘇力對中國基層司法狀況的調研，樑治平對中國法律傳統的研究，但這些研究都是針對法律自身的地方性知識研究，而對與法律相關的規則與社會研究則略顯不足。法律作為社會控制手段的1種是和其他手段在互動中相輔相成進而實現社會的秩序和價值，1些類法律的規則和其他社會控制手段的作用不可小視，甚至在特定社會情境中法律反而成了1種背景性知識，類法律規則或其他社會控制手段才發揮着真正的實質作用。

中國當代的法治進程已經基本上實現“有法可依”，但“有法必依，執法必嚴，違法必究”卻面臨種種困境。現實中很多法律問題或法治困境的產生已經不再是無法可依導致的，而是法律實現過程出了問題。《老子》有云：“法令滋彰，盜賊多有”。羅伯特。c。埃利克森在《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》1書中指出：“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就1個法律更多但秩序更少的世界”。而本文所要試圖探究的潛規則正是1種 “會促成非正式合作的社會條件”，潛規則在歷史上曾經1度顛覆置換了中國古代社會的禮法正式制度，即使在禮法正式制度處主宰的社會裏，潛規則依然發揮着龐大的社會控制功能，直至今日，中國社會依然存在很多的潛規則，人們在某些社會活動中可以不遵守法律，但不敢不能或不願違反潛規則，可以説很多法律制度的實效是和潛規則的存在分不開的。而中國法律學者對於潛規則這1特有的中國地方性知識，這1在社會中發揮很大威力的社會條件的漠視和無視，可以説在1定程度上使得潛規則大行其道而任由法律旁落。立足於中國的現實，對於潛規則的研究1定程度上可以讓我們更加清醒地認識到中國的法律土壤和社會條件，進而能夠更好更快地實現法律人所夢寐以求的法治。

2理論意義

1、西方法學的演進

籠統地可以把西方的法學歷史分為：自然法——實證法——活法這樣1個脈絡。法律從天堂降到人間，再從人的大腦降到人的腳下，1種自上而下的知識傳統和學術脈絡大抵可以作如是看。在西方法學界，自然法學的研究綿延不斷至今，分析實證法學從19世紀中後期開始似1股狂潮席捲整個法學領域，發軔於20世紀初期的法社會學更是異軍突起，止現在成3足鼎立之勢。自然法學雖然香火不斷但卻式微，分析實證法學自身存在的種種不足使其不斷地受到責難，而法社會學把法律帶出法學家的閣樓走向宏大而又精細的社會中，賦予了法律1鮮活的生命，現實主義法學、法律經濟學運動、批判法學運動、法人類學等等新領域都是在法社會學的大背景下產生。拜自然法學所賜，自由正義人權等法學的基本價值理念得以牢固確立，分析實證法學更是推動了法律自身的形成和完善，那麼在正確價值觀的指引下人類社會建構出1個邏輯嚴謹系統完整的法律體系之後面臨的重大問題則是如何實現法律的問題。法律的實現雖然自古就不乏探索，但卻沒有當下更顯緊迫，更具意義，而這正是法社會學的重大使命。用法社會學的視角觀察法律問題，把法律放在特定的社會時空語境會考究成為人們認識和解決法律問題的共同面向。本論文正是從法律社會學的視角研究潛規則的產生和運行，考察在法律實現的過程中潛規則發揮着怎樣的作用，可以説某種程度上是對上述宏大學術理論旨趣轉向的1種不由自主的迴應。可以説，潛規則是1種中國特有的社會現象，西方社會即使有也很貧乏，因此立足於中國的現實對這1問題的探究無疑給法社會學添加1塊帶有中國特色的小小拼圖。

2、中國法學的1種理論轉向

首先，鄧正來先生相繼發表的“中國法學何處去”連載長文以及隨後引發的學術討論可以説是中國當代法學界特別是法理學界1道不多見的學術盛觀，某種意義上可以看成為中國法學研究的風向標。鄧正來先生雖然沒有給讀者提供他認為的中國法律理想途徑，但他所揭示的中國法學界以西方法治理想圖景為皈依的事實卻是不假。自近代西學東漸以來，學西仿西成了中國擺脱傳統邁向現代化的必然途徑，滿腦子都是西方的所言所云，自然會落入西方的理想圖景之中。由此我們不禁或不妨提出這樣1個論題：研究中國的歷史文化和社會現實是否能夠從中得出中國的法律理想圖景?不管能不能得出，這種研究都是極其必要的。

其次，中國法理學界1直以來都存在着1種“宏大敍事”的學術風格，這種風格1定程度上使得法理學與部門法的脱節，與社會法治實踐的脱節，1定程度上使得法理學成為人們戲稱的“屠龍之術”。面對法理學的理論和實踐上雙重的乏力，不少法理學者提出要“返回法的形而下”(孫笑俠1書的書名)，拋棄宏大敍事作風，轉而由實踐入手，由問題入手，由具體社會情境入手。蘇力更是認為“向下”標誌着現代學術的1種具有根本意義的轉向。“向下……更重要的是追求從實踐中發現真實的有意義的問題，發現影響人的行為和制度運作的重要且相對穩定的變量……在這樣的研究中，研究者首先考慮的不是這個命題高尚不高尚，是否可欲;而是這個或這些命題在真實世界中是否存在?”(見《無需法律的秩序》1書的序)因此，我們需要從真實世界中發掘有意義的命題，然後自下而上地進行學術探討。我認為對潛規則的研究正符合這種“學術轉向”，正如吳思學者所著的《潛規則——中國歷史中的真實遊戲》1書的書名中明確指出的，潛規則曾1度是中國社會中真實的遊戲規則，而現在呢?直覺和日常社會經驗告訴我們，潛規則雖然遭到正式法律的極度打壓，但在中國當下的社會中依然具有頑強的生命力。潛規則和法律的博弈與互動構成了中國當前及以後法律發展和法治生活中1股必須正視的矛盾力量，因此需要我們在理論上對現實作出及時的迴應和反思。

最後，基於上述的“向下的學術轉向”，在中國法理學界以及民商法學界中形成了對民間法和習慣法的研究熱潮，重視民間規則，重視非正式或非官方制度的研究，中國初步形成了針對民間法和“軟法”的研究機構，而在筆者涉獵所及的閲讀範圍內尚沒有看到關於“潛規則”的論文或著述，似乎潛規則都不能納入民間法和軟法的範疇，而面對現實中這1不容小勢的規則存在形式又急需加以認識，因此筆者認為，對於從法律的角度對潛規則的探討可以彌補關於非正式制度研究中1個重要環節的缺失。